四川阆中海达建筑工程有限公司、南充都乐房地产工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）川民申4383号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川阆中海达建筑工程有限公司，住所地四川省阆中市东风路61号。

法定代表人：李春国，董事长。

委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁芳铭，四川九益律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**都乐房地产工程建设有限公司，住所地四川省**市高坪区鹤鸣西路118号。

法定代表人：邹明强，执行董事。

再审申请人四川阆中海达建筑工程有限公司（以下简称海达建筑公司）因与被申请人**都乐房地产工程建设有限公司（以下简称都乐房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**市中级人民法院（2017）川13民终3014号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审理终结。

海达建筑公司申请再审称，一、原判认定的基本事实有误。再审申请人与被申请人之间签订建设施工合同，性质上并非法定意义上的挂靠协议，而是发包人为实现特定目的，就实施的总包出去的整体项目中的特定分项工程单独发包并指定实际施工人的正常协议，系双方自愿达成，符合日常行业惯例，不违反法律强制性规定，合法有效。二、原判适用法律错误。即使原审认定案涉合同为无效的挂靠协议，其中的质保金条款以及违约条款也不当然无效。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项申请再审，请求：撤销原审判决，改判被申请人向再审申请人支付违约金，以30万元质保金中抵扣。

本院经审查认为，本案双方签订的《建设工程施工合同》及其后签订的《分项工程施工协议书》，原审根据该合同及协议约定的内容，以及双方均自认海达建筑公司对案涉工程只负责收取管理费和质保金，工程实际为都乐房产公司另外自行选择实际施工人的客观事实，认定案涉合同系名为工程施工合同，实为借用资质的挂靠协议，其定性正确。海达建筑公司再审称双方非挂靠关系的再审理由，依据不足，对此本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，案涉双方签订的《建设工程施工合同》及《分项工程施工协议书》虽系双方自愿达成，但因违反法律强制性规定应当归于无效。因此，原审根据《中华人民共和国合同法》第五十八条因无效合同取得的财产应当予以返还的规定，就都乐房产公司要求海达建筑公司返还基于无效合同取得30万元质保金的诉请予以支持，符合法律规定，因此，原审适用法律正确，本院予以确认。海达房产公司认为原审对此适用法律错误的再审理由，不能成立，本院不予支持。就海达房产公司所主张的违约金问题，因未提起反诉，故不属于本案审理范围，本院对其该项再审请求亦不予支持。

综上，再审申请人海达建筑公司的再审理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川阆中海达建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　王晓东

审判员　　胡东蓉

审判员　　朱圣镖

二〇一八年十一月二十六日

书记员　　张　蕾