厦门源昌城建集团有限公司、漳州九龙江圆山投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终949号

上诉人（原审原告）：厦门源昌城建集团有限公司（以下简称“厦门源昌公司”），住所地福建省厦门市思明区湖滨南路253号37层A单元，统一社会信用代码：91350200156300093U。

法定代表人：侯团兴，执行董事。

委托诉讼代理人：王鹭杰，福建旭丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘致强，福建旭丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：漳州九龙江圆山投资有限公司（以下简称“漳州九龙江公司”），住所地福建省漳州市江滨路碧湖城市广场2幢22楼，统一社会信用代码：913506813156929453。

法定代表人：陈刚毅，董事长。

委托诉讼代理人：洪亚斌，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志华，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。

厦门源昌公司与漳州九龙江公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省南靖县人民法院（2021）闽0627民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

厦门源昌公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判漳州九龙江公司支付主材价格调整、劳保费用差额、施工围挡费用及扬尘喷淋项目及在线监控项目费用合计3206073.06元及利息（以3206073.06元为基数，自2021年8月5日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、漳州九龙江公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审认定主材价格调整金额为2115460.32元，存在重复扣减价差的情形，属于事实认定不清。依据《漳州高新区靖城园区高新西路（田下路-金城路）市政道路工程项目支付协议》附表《工程结算审核造价汇总表》中记载的钢筋材料、水泥材料、商品混凝土材料、混凝土管材料、人工价格等调差表，价差=可调价差（信息价-上涨10%价）×工程量，漳州九龙江公司从财政结算中取得2350511.47元的主材价格调差款项，且该款项系高新区财政局依据闽建筑（2010）39号之规定扣减价格上涨幅度10%的结果，一审法院在已经扣减10%的基础上再扣减10%，系认定事实不清。漳州九龙江公司应支付材料价差调整金额2350511.47元。2、依据合同约定，施工围挡项目费用属于安全文明施工费范畴，应由发包人承担。合同也约定，发包人不得以任何形式扣减该部分费用，因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化，增加安全文明施工费由发包人负担。闽建筑（2015）39号、漳建价（2017）7号、漳建价（2018）02号文件均明确规定施工围挡项目费额用应当根据所在地安全文明施工要求，在结算时按实调整。漳州九龙江公司在送审中“施工围挡”送审金额为298773.43元，财政审定134830.87元，即漳州九龙江公司已经实际从财政结算中取得与施工围挡相关费用134830.87元，基于公平考虑，该款项也应支付给厦门源昌公司。一审认定该部分费用由厦门源昌公司负担属认定事实不清，适用法律错误。3、一审法院认定涉案工程扬尘喷淋项目及扬尘在线监控费用合计650579.84元由厦门源昌公司负担属认定事实不清。漳建工（2017）53号文件系中标后漳州地区才颁布实施的文件，属合同签订时厦门源昌公司无法预见的事实，施工过程中形成的关于扬尘喷淋及监控的相关工程签证单、联系单系双方基于漳建工（2017）53号文件的规定协商共同确认的工程量变更，应当视为双方合意对涉案合同进行变更与补充，应由漳州九龙江公司承担此增项费用。即便认定该项属于工程量清单中错漏部分，也应当由发包方承担。招标工程量清单由发包人编制，作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。漳州九龙江公司未履行招标编制人的审慎义务，应承担此项费用。工程结算财审中，扬尘在线监控服务费送审金额为19980元，审定金额为18000元，漳州九龙江公司从财政结算中取得18000元，该部分费用应支付给厦门源昌公司。

漳州九龙江公司辩称，1、厦门源昌公司认为应按高新区财政审核审定的价差2350511.47元支付材料价差款的理由不能成立。漳州九龙江公司已针对一审法院关于材料价差的判决内容提起上诉，一审法院以漳州九龙江公司同漳州市高新区管委会间的财政结算审核价中的差价计算金额，作为支付厦门源昌公司的主材差价的依据并判决支付利息，违反合同相对性原则。退一步讲，如按2018年5月21日漳江圆投【2018】51号《漳州九龙江圆山投资有限公司关于漳州设立新区靖城圆区高新西路（田下路--金城路）市政道路工程项目主材料单价调整的报告》作为支付价差的依据，则依据漳州九龙江公司于2020年委托福建平诚工程造价咨询有限公司（以下简称“平诚公司”）的工作底稿计算，主要材料有钢筋、水泥、混凝土及混凝土管材的材料价差，合计仅为1273042.88元，并非厦门源昌公司主张材料价差2350511.47元。若如厦门源昌公司主张所套用的高新区管委会所支付的材料价差2350511.47元成立，一审判决认定调整的主材涨价的差价金额2115460.32元，是因漳州九龙江公司与厦门源昌公司间《施工合同》没有约定风险包干幅度，一审法院以其自由裁量权进行认定处理，而且其中高新区管委会的财政结算审核并未对钢筋材料价差扣除上涨幅度10%。2、关于案涉工程施工围挡费用204981.75元和扬尘喷淋项目及扬尘在线监控费用650579.84元。案涉《建设工程施工合同》价格形式为固定总价风险包干，漳州九龙江公司在一审所举的证据足以证明案涉工程的扬尘防治和施工围挡措施属于工程必须具备的，而在招标文件的工程量清单未有施工围挡、扬尘防治项目措施费清单明细、在编制说明中也未说明此扬尘防治和施工围挡项目措施费按现场实际结算，厦门源昌公司未针对招标文件及工程量清单提出纠正错、漏项申请，该项目属于风险包干内容，不能另行计付费用，厦门源昌公司在结算时才提出增补上述两项费用，不符合合同约定。厦门源昌公司上诉称“施工围挡项目属于《建设工程施工合同》第616条款规定的安全文明施工之范畴”，则案涉工程系市政基础设施工程，按厦门源昌公司证据17闽建筑【2015】39号《关于调整安全文明施工取费标准的通知》第三条规定，该费是按分部分项工程费乘以相应取费标准2.2%(实行标准化管理）计取，不存在调整。若按闽建筑【2015】39号第三条备注2“施工现场围墙（围挡）在措施项目清单中单独列项计算”，则厦门源昌公司应在总价合同清单核对时就应提出有漏项，调整总价，否则视为厦门源昌公司愿意自行承担该费用。而厦门源昌公司引用的漳建价【2017】7号文件、漳建价【2018】02号文件，皆只适用于2017年2月20日以后或2018年1月1日以后的施工合同，并不适用于案涉工程。按《福建省建筑工程施工扬尘防治管理导则（试行）》，结合《福建省建筑安装工程费用定额》，施工扬尘防治费用也应当列入工程造价，故厦门源昌公司投标报价中理应包含“扬尘防治”项目费用。厦门源昌公司认为是因漳州九龙江公司预算不准确导致遗漏“扬尘防治措施费”项目，也应在总价合同清单核对时提出，否则视为自愿承担该费用。漳州九龙江公司按高新区管委会财政审核结果分别收到施工围挡财政审定价134830.87元和扬尘在线监控费用财政审定价19980元，根据合同相对性原则，也不必然应付给厦门源昌公司。而对于扬尘喷淋项目费用，高新区管委会财审也没有审定造价费用并支付给漳州九龙江公司。即使法院认定漳州九龙江公司从高新区管委会应得施工围挡价134830.87元和扬尘在线监控费用19980元应支付给厦门源昌公司，也应按中标优惠率下浮14.38%。请求驳回厦门源昌公司的上诉请求。

漳州九龙江公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回厦门源昌公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由厦门源昌公司负担。事实和理由：1、一审法院判决漳州九龙江公司向厦门源昌公司支付主材价差2115460.32元并支付利息，不符合双方合同约定。涉案工程采用固定总价风险包干方式，风险范围包括了因征地拆迁造成的工期延误、工期顺延，发包人不给予补偿任何费用。合同履行期间，即使市场波动但价格也不调整。厦门源昌公司也未按约定提出索赔请求，因此，其主张因场地迟延交付原因导致主材价格涨价损失，追加付款请求不能成立。即使应支付主材涨价的价差，也应按中标优惠率下浮14.38%。即使调整主材价差，该费用也属于合同总价构成部分，也应按合同专用条款12.4.1条约定，只支付至95%，余5%在缺陷责任期满后才能支付，一审法院未扣留价差金额中的5%作为质保金，违反合同约定。漳州九龙江公司并未欠付工程款，一审判决支付利息缺乏依据。2、根据闽建筑（2016）4号、闽建筑（2013）7号以及闽建筑（2016）33号文件，从2017年1月1日以后统一劳保取费率为14%，调减投标时劳保类别甲类19.4%为14%，并无不当。漳州九龙江公司与漳州高新区管委会的财政结算审核结果也是按照14%费率计算劳保费，一审调整劳保费取费费率为19.4%属认定事实错误。

厦门源昌公司辩称，1、一审判决漳州九龙江公司应向厦门源昌公司支付主材差价，符合合同约定，合法有据。其一，主材价格调整系经由双方协商一致下的合同变更。漳州九龙江公司在合同履行过程中多次认可厦门源昌公司主材价格调整的请求，并以书面形式予以确认。《漳州九龙江圆山投资有限公司关于漳州高新区靖城园区高新西路（田下路-金城路）市政道路工程项目主材单价调整的报告》（漳江圆投〔2018〕51号）载明：“经综合研究，我司（即漳州九龙江公司）认为，该项目确因征迁原因导致施工单位多次进退场仍未开工状况，……因此，我司同意按照施工单位（即厦门源昌公司）提出的补偿主材差价的要求，也同意区财政局、建设局的意见，在工程结算时将增加的差价一并纳入工程结算及建安成本。”可知漳州九龙江公司未按期移交施工场地，是导致案涉工程主材价格调整的主因，而漳州九龙江公司也多次明确表示了同意调差。厦源城办〔2018〕026号、江圆投〔2018〕51号、漳高管函〔2018〕70号三份文件前后表述均可看出：无论是漳州九龙江公司同意调差的书面报告，还是漳州高新区管委会同意调差的书面复函，均属于漳州九龙江公司基于厦门源昌公司的主材价格调差申请而作出的确认同意的回复，具有法律效力。根据一审法院调取的《漳州高新区靖城园区高新西路（田下路-金城路）市政道路工程项目支付协议》，该文件附表《工程结算审核造价表》中明确记载，关于主材价格调差，漳州九龙江公司送审金额为4088165.07元，财政审定金额为2350511.47元，即漳州九龙江公司向上级主管部门暨项目实际发包方申请工程结算时，是将主材价格调差一并送审的，可以佐证漳州九龙江公司同意主材价格调差的客观事实，且漳州九龙江公司已经实际从财政结算中取得2350511.47元的主材价格调差款项，理应将款项支付给厦门源昌公司。其二，主材价格调差既是双方协商一致的结果，也是基于法律之变更。依据《中华人民共和国民法典》规定的“公平原则”及“情势变更原则”适用于本案情形，因主材价格大幅上涨非因厦门源昌公司原因所致，双方在订立合同时显然无法预见，且已经“对于当事人一方明显不公平”，造成双方利益的严重失衡。即便不考虑漳州九龙江公司已做明确书面承诺，厦门源昌公司也有权依法律规定请求人民法院结合案件实际情况变更合同价款。案涉工程主材价格大幅上涨主要因漳州九龙江公司“施工场地迟迟未能移交”所导致，在此段延迟期间主材价格大幅上涨，漳州九龙江公司依法应就其违约行为承担责任，即负有向厦门源昌公司支付主材价格调整价差的责任。其三，漳州九龙江公司所谓未按索赔程序主张的抗辩事由不能成立。漳州九龙江公司及委托代建方漳州市高新区管委会均已经明确同意厦门源昌公司的价差申请，各方对于主材价差纳入结算已经达成一致意见，价差调整并非索赔，厦门源昌公司并无通过索赔程序主张权益之必要。其四，漳州九龙江公司“中标优惠率”的上诉事由在一审程序中从未提及，应当视为其放弃此项抗辩，且主材价差调整并不适用“中标优惠率”。因为价差调整部分已经按照政府文件（闽建筑〔2010〕39号）要求扣减10%，因此，价差调整金额即为最终结算金额，不应再适用中标优惠率。应依据闽建筑〔2010〕39号文件所规定进行工程价款调差规定，主材价差2350511.47是在已扣减10%的基础上得出的结果，因此根据文件规定及公平原则，价差调整金额即为最终结算金额。其五，漳州九龙江公司关于“质保金”的上诉事由在一审程序中从未提及，应当视为其放弃此项抗辩。施工合同专用条款12.4.1付款周期明确约定“工程保修期届满后45日历天内结清全部工程款。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”专用条款15.4.1保修责任明确约定：“工程保修期为按国家先行的有关规定执行，市政工程为两年。”案涉工程于2019年12月10日竣工验收。保修期至2021年12月10日期满，截至二审，质保金的付款条件也已成就。2、一审法院依据《标准施工招标文件》及闽建筑〔2016〕33号文调整案涉工程劳保费用取费率，于法有据。首先，《标准施工招标文件》第2章第1节《投标须知内容修改表》第16.6（16.7）载明：劳保费统一暂按甲类计入本次投标报价，中标后签订工程施工合同时或在工程竣工结算，厦门源昌公司属于甲类企业，应按甲类企业进行取费。其次，依据福建省住房和城乡建设厅2016年11月14日发布的闽建筑〔2016〕33号文：投标日期截止在2017年1月1日以后的招标工程按照14%调整劳保费用。本案中，案涉工程于2016年12月21日截止投标，2016年12月26日厦门源昌公司中标，故案涉工程按甲类企业在投标时19.4%的标准进行计算，一审法院认定漳州九龙江公司支付劳保费用差额部分184500.27元，具有事实和法律依据，应予维持。

厦门源昌向一审法院起诉请求：1、判令漳州九龙江公司立即向厦门源昌公司支付所欠工程款人民币6484013.86元及利息236343.42元（利息以尚欠工程款为基数自工程竣工验收日即2019年12月10日起至实际偿付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率与一年期贷款市场报价利率(LPR)分段计算，暂计至2021年7月18日暂计为236343.42元，计算方式及金额详见附件《利息计算表》）；2、判决漳州九龙江公司支付厦门源昌公司为实现债权支付的律师费60000元；3、由漳州九龙江公司承担全案的诉讼费用。一审庭审中厦门源昌公司变更第1项诉讼请求为：判令漳州九龙江公司立即向厦门源昌公司支付所欠工程款人民币6484013.86元及利息45441.1元（利息以尚欠工程款为基数自起诉之日起至实际偿付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率与一年期贷款市场报价利率(LPR)分段计算，暂计至2021年10月13日暂计为45441.1元，计算方式及金额详见附件《利息计算表》）。以上1～2项诉讼请求的金额暂合计为：6589454.96元。一审庭审后，厦门源昌公司撤回对质量保证金对应金额1197946.07元（23958921.4元×5%）的诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年11月,漳州九龙江公司作为招标人，由招标代理机构福建互华水木工程管理有限公司就漳州高新区靖城园区高新西路市政道路工程（田下路-金城路）进行公开招标。2016年12月26日，厦门源昌公司中标案涉工程,中标合同总价26083226.14元。2016年12月27日,厦门源昌公司根据漳州九龙江公司的要求进场施工,并在规定的时间内完成项目部搭建、临时用水用电、洗车台等工作。2017年1月20日,漳州九龙江公司作为案涉工程发包人与厦门源昌公司作为案涉工程承包人签订《建设工程施工合同》。由于不能及时解决案涉工程项目的征地问题，案涉工程于2018年7月24日才正式开工，于2019年12月10日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位及施工单位（即厦门源昌公司）共同组织验收，竣工验收结论为：工程质量等级合格，同意验收。漳州九龙江公司委托平诚公司对案涉工程进行工程结算审核，2021年6月3日，平诚公司作出《建设工程结算审核意见书》，审定案涉工程造价为23958921元。该审核意见书载明：“送审金额29935983.39元，核定金额23958921.4元。合同约定材料价差调整：送审金额4264005.93元（包含扬尘监控18000元），审定金额0；劳保类别变化调整金额：送审金额0元，审定金额－184500.27元”。该审核意见以根据合同第66页第11.1及12.1条款因市场变化导致的材料成本价格变化属于风险包干范围不予调整为由，对合同约定材料价差（包含扬尘监控18000元）不予审定；根据招标文件第1节投标须知第16.7点在工程竣工结算时，应按中标人实际的企业核定取费类别调整劳保费用（闽建筑[2016]33号文从2017年1月1日起统一劳保取费费率为14%），对劳保类别变化调整核减184500.27元。

案涉工程竣工验收后，厦门源昌公司于2020年1月9日提出工程款支付申请表，经监理审核后，至2020年1月15日漳州九龙江公司支付工程款合计20558758.21元[厦门源昌公司申请的实际完成工程量23839440.37元（扣除砂及甩项）的85%]。案涉工程于2021年6月3日经平诚公司结算审核，结算审核价为23958921.4元，截至2021年7月19日漳州九龙江公司已累计付款22760975.33元（结算审核价23958921.4元×95%）。

另查明，2018年4月25日，厦门源昌公司以因厂房征迁问题，施工场地未移交，无法按计划进场施工，当前建筑市场材料价格远高于投标当期的信息价，严重超出其能承受范围为由向漳州九龙江公司提出报告（厦源城建办[2018]026号），要求按南靖县201803期清单综合单价对材料主材：钢筋、水泥、商品砼、砂、石进行价格调整。2018年5月21日，针对厦门源昌公司上述报告，漳州九龙江公司向漳州高新技术产业开发区管理委员会就案涉工程主材调整进行报告（漳江圆投[2018]51号），报告内容：“我司承担建设业主的漳州高新区靖城园区高新西路(田下路-金城路)市政道路工程道路全长557.454米,道路红线宽50米,双向六车道沥青混凝土路面,为城市主干道,该项目于2016年12月2日完成施工招标,根据高新区相关部门要求,施工单位于2016年12月27日进场,2017年春节前完成项目部搭建、临时用水用电,施工围挡、洗车台等工作。由于三家厂房征迁等问题,施工场地一直未能提供,该施工单位自2016年12月27日至2018年3月28日期间多次进退场。截止2018年4月该项目用地已基本征迁完成,依据靖城管理中心要求,我司多次通过不同方式督促施工单位进场施工,2018年4月25日,我司收到《厦门源昌城建集团有限公司关于漳州高新区靖城园区高新西路(田下路-金城路)市政道路工程项目存在问题的报告》(厦源城建办[2018]026号),施工单位提出主材差价补偿问题,现就有关事项报告如下:一、施工单位提出的要求：施工单位厦门源昌城建集团有限公司提出:‘因当前建筑市场材料价格(如钢筋、水泥、商品砼、贵重金属、砂石等)远高于投标当期信息价,如按之前投标信息进场施工，将导致其公司在该项目上亏损严重,根据闽建筑相关文件指示精神《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知(闽建筑[2010]39号),恳请我司按漳州南靖县201803期清单综合单价对材料主材:钢筋、水泥、商品砼、砂、石进行价格调整》’。二、有关部门沟通情况：我司收到施工单位函件后,及时与高新区财政局、建设局进行沟通,财政局、建设局均同意厦门源昌城建集团有限公司提出的要求,按《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》(闽建筑[2010]39号)执行,对该工程项目主材单价在结算时进行调整,但现阶段不出具文字批复意见,明确同意待工程结算时一并纳入,并将增加的全部金额能入该项目建安成本。三、我司的意见：经综合研究,我司认为,该项目确因征迁原因导致施工单位多次进退场仍未开工状况,且福建省建设厅《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》(闽建筑[2010]39号)文仍在执行,因此,我司同意按照施工单位提出的补偿主材差价的要求,也同意区财政局、建设局的意见,在工程结算时将增加的差价一并纳入工程结算及建安成本。”该报告抄送厦门源昌公司。2018年5月29日，漳州高新技术产业开发区管理委员会针对漳州九龙江公司的漳江圆投[2018]51号报告，就案涉工程主材单价调整作出漳高管函[2018]70号复函：“一、你司应按照本项目施工合同约定的条款办理工程结算。二、合同未约定部分参照《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》(闽建筑[2010]39号)文件执行。三、该工程主要材料调价部分在工程结算时进行调整,相应的增减部分纳入该项目的建安成本。”

还查明，《标准施工招标文件》及《建设工程施工合同》有关合同风险包干、安全文明施工费、劳保费取费及质量保修金的约定：《标准施工招标文件》第2章第1节《投标须知内容修改表》第16.8及《建设工程施工合同》第12.1条载明：本工程采用固定总价风险包干合同方式，风险范围至少包括但不限于：……（16）因征地拆迁造成的工期延误，工期顺延，发包人不给予补偿任何费用。……（21）“针对现状施工场地所应采取的任何措施费用（包括施工便道，临时占地以及清表、抽水台班等措施费用）及安全文明措施费（如洗台车、临时围墙、办公室、传达室等）”。

《建设工程施工合同》第2节“通用合同条款”第二部分第6.1.6安全文明施工费：安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化，增加的安全文明施工费由发包人承担。《建设工程施工合同》专用合同条款第11.1条约定“市场波动不调整合同价格”。《标准施工招标文件》第2章第1节《投标须知内容修改表》第16.6（16.7）载明：劳保费统一暂按甲类计入本次投标报价，中标后签订工程施工合同时或在工程竣工结算时，应按中标人实际的企业核定取费类别调整劳保费用。《建设工程施工合同》第3节专用合同条款1.13工程量清单错误的修正：出现工程量清单错误时,是否调整合同价格:承包范围内的工程量由中标人在中标通知书发出之日起28日历天内向招标人提出书面申请核对工程量,经核对,分部分项工程量清单的工程造价增减超过3%(包含±3%)的,经财政审核单位确认后,以补充协议的形式调整合同价款。允许调整合同价格的工程量偏差范围:在核对期后,中标人在施工过程中不得再提出核对,并按合同价款完成工程施工设计图纸内所有工程项目。

《建设工程施工合同》第3节“专用合同条款”12.4.1付款周期（1）④结算审核价的5%作为质量保修金（质量保证金），保修金不计利息。（2）工程保修期满后45日历天内结清全部工程款。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。15.3质量保证金：按结算总价的5%作为质量保证金。15.4保修责任：按国家现行的有关规定执行，市政工程为两年。

一审法院认为双方当事人对下列事实存在争议：1、关于案涉工程主要材料价差调整的问题；2、关于施工围挡、扬尘喷淋项目（包括扬尘在线监测）等文明施工费用的问题；3、关于劳保费用计取的问题。

1、关于案涉工程主要材料价差调整的问题。一审法院认为，首先，从厦源城办[2018]026号、江圆投[2018]51号、漳高管函[2018]70号三份文件前后表述分析，案涉工程主材调整是因厂房征迁问题，导致施工场地未移交，无法按计划进场施工，施工时建筑市场材料价格远高于投标当期的信息价，而由施工方厦门源昌公司向发包方漳州九龙江公司提出的主材调整要求（厦源城办[2018]026号文），基于厦门源昌的申请，漳州九龙江为此向漳州高新技术产业开发区管理委员会提出书面报告（江圆投[2018]51号文），该报告载明：“同意按照施工单位提出的补偿主材差价的要求,也同意区财政局、建设局的意见,在工程结算时将增加的差价一并纳入工程结算及建安成本。”该报告同时抄送厦门源昌公司。随后漳州高新技术产业开发区管理委员会的书面复函（漳高管函[2018]70号）：“合同未约定部分参照《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》(闽建筑[2010]39号)文件执行。该工程主要材料调价部分在工程结算时进行调整,相应的增减部分纳入该项目的建安成本。”从以上三份文件可看出，双方在涉案合同签订后,经协商对主材价格调整达成一致,漳州九龙江公司认可厦门源昌公司主材价格调整请求。其次，从《漳州高新区靖城园区高新西路（田下路－金城路）市政道路工程项目支付协议》中附表《工程结算审核造价汇总表》也可印证，漳州九龙江公司主材价格调差送审金额4088165.07元,财政审定金额为2350511.47元,漳州九龙江公司可从财政结算取得2350511.47元的主材价格调差款项，而这都缘于厦门源昌公司要求调整主材价格的申请。第三，闽建筑[2010]39号文规定的采用固定价格合同形式,未约定水泥等材料价格风险包干幅度的工程价款调差办法，即价格上涨或下降幅度在10%以外，其价差（即超过10%的部分）由发包人承担或受益。因此，厦门源昌公司才是主材价格调整的受益方。关于主材价格调整金额的确定问题。厦门源昌公司对主材价格调差财政审定金额2350511.47元没有异议。漳州高新技术产业开发区管理委员会的书面复函表明：“合同未约定部分参照《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》(闽建筑[2010]39号)”，参照闽建筑[2010]39号文规定的价格上涨或下降幅度在10%以外，其价差（即超过10%的部分）由发包人承担。因此，厦门源昌公司可取得主材价格调整金额为2115460.32元（2350511.47元－2350511.47元×10%）。

2、关于施工围挡、扬尘喷淋项目和扬尘在线监控等文明施工费用的问题。一审法院认为，施工围挡、扬尘喷淋项目和扬尘在线监控是文明施工范畴，虽然厦门源昌公司提供的工程签证单、联系单可证明其在实际施工过程中实施上述项目，但基于以下理由，对厦门源昌公司诉求的该三项文明施工费用不予支持。首先，案涉《建设工程施工合同》价格形式为固定总价风险包干,合同第12.1条载明：本工程采用固定总价风险包干合同方式……风险范围至少包括但不限于：……（21）“针对现状施工场地所应采取的任何措施费用（包括施工便道，临时占地以及清表、抽水台班等措施费用）及安全文明措施费（如洗台车、临时围墙、办公室、传达室等）”。安全文明措施费在合同约定的风险包干范围内。其次，2016年10月10日发布的《福建省建筑工程施工扬尘防治管理导则(试行)》明确要求建设单位应当将施工扬尘防治费用列入工程造价，也要求工程项目施工单位项目部应建立健全扬尘污染防治管理制度和具体防治措施，对工程施工全过程扬尘污染防治进行运态管理，该导则对施工围挡、扬尘喷淋等进行明确规定，该导则在厦门源昌公司确认中标及双方签订施工合同之前发布，无论厦门源昌公司，还是漳州九龙江公司都应知晓，均须按规定实施。第三，《关于发布调整》（漳建价[2017]7号）载明：“调整后的《漳州市建设工程扬尘防治措施费工程量计算规则》自2017年2月20日起执行。2017年2月20日以前的项目按招标文件和双方签订的合同规定执行”；《关于发布漳州市施工围挡参考价的通知》（漳建价[2018]02号）载明：“本通知自2018年1月1日起执行，2018年1月1日以前已发出的招标文件的工程及2018年1月1日以前已签订施工合同的工程，施工围挡费用计取由双方协调确定”。厦门源昌公司主张施工围挡项目费用“应当根据所在地安全文明施工要求，在结算时按实调整”，依据不足。第四，显然《标准施工招标文件》中工程量清单未有施工围挡、扬尘喷淋项目和扬尘在线监控清单明细，这属于工程量清单核对期内应提出纠正的错、漏项,需在《建设工程施工合同》第3节专用合同条款1.13工程量清单错误修正中约定的时间，即“中标人在中标通知书发出2日起28日历天内”，向招标人提出书面申请核对工程量，但厦门源昌公司并未在约定合同约定的时间提出修正意见，应承担对其不利的后果。第五，厦门源昌公司所举证据不足以证明上述三项费用，是属于《建设工程施工合同》第2节通用合同条款第二部分通用合同条款第6.1.6中约定的“因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化”，而须增加的安全文明施工费。

3、关于劳保费用计取的问题。一审法院认为，《标准施工招标文件》第2章第1节《投标须知内容修改表》第16.6（16.7）载明：劳保费统一暂按甲类计入本次投标报价，中标后签订工程施工合同时或在工程竣工结算时，应按中标人实际的企业核定取费类别调整劳保费用。该条款是针对中标企业的类别进行约定，厦门源昌公司属于甲类企业，应按甲类进行取费。福建省住房和城乡建设厅2016年11月14日发布的闽建筑[2016]33号文载明：投标日期截止在2017年1月1日以后的招标工程按照14%调整劳保费用,本案中，案涉工程于2016年12月21日截止投标,2016年12月26日厦门源昌公司中标,该文不适用本案涉工程，因此，应按厦门源昌公司甲类企业在投标时的标准19.4%进行计算,厦门源昌公司请求漳州九龙江公司支付差额部分184500.27元，理由正当，应予支持。

综上所述,一审法院认为，厦门源昌公司为取得案涉工程，参与投标并中标，并与漳州九龙江公司签订《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》及《标准施工招标文件》是双方真实意思表示,内容不违反法律规定,合法有效，双方均应按约履行各自的义务。2016年12月26日，确认厦门源昌公司中标，由于不能及时解决土地征收问题，直至2018年7月24日才移交场地，案涉工程正式开工。2019年12月10日,案涉工程竣工并经验收，工程质量合格。工程竣工后经平诚公司结算审核，审定案涉工程造价为23958921元。漳州九龙江公司依《建设工程施工合同》约定支付了22760975.33元（结算审核价23958921.4元×95%）。由于厦门源昌公司对审核意见书的主材价格调整、施工围挡、扬尘喷淋、扬尘在线监控和劳保费用提出异议，故引起本案诉讼。依上述分析，对厦门源昌公司主张的部分项目及数额予以确认：主材价格调整金额2115460.32元、劳保费用差额184500.27元，合计2299960.59元，该部分计入工程款，漳州九龙江公司应予支付。厦门源昌公司请求以尚欠工程款为基数自起诉之日（2021年8月5日）起至实际偿付之日止按照中国人民银行一年期贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，亦予以支持。因质量保证金约定的期限未届满，厦门源昌公司在一审庭审后撤回质量保证金所对应金额1197946.07元（23958921.4元×5%）的诉讼请求，理由正当，予以准许。厦门源昌公司还请求漳州九龙江公司支付共为实现债权支付的律师费60000元，因于法无据，不予采纳。

该院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、漳州九龙江圆山投资有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门源昌城建集团有限公司支付主材价格调整、劳保费用差额等合计2299960.59元及利息（以2299960.59元为基数，自2021年8月5日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回厦门源昌城建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59263元，减半收取计29631.5元，由厦门源昌公司负担16828.8元，漳州九龙江公司负担12802.7元。

双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

二审中双方均未提交新证据。

双方当事人二审争议的焦点问题是：一、主材价格调整如何认定；二、工程围挡费用、扬尘喷淋项目等费用如何承担；三、涉案工程劳保取费如何认定。对此，本院分析认定如下：

一、关于主材价格调整如何认定的问题

本院认为，综合本案全案证据，足以认定主材价格应予调整。理由如下：首先，虽然招标文件和施工合同均约定案涉项目采用固定总价加风险包干方式，且约定因征地拆迁造成的工期延误、工期顺延，发包人不给予任何补偿。但施工合同并未约定明确的开工日期，亦未约定开工令的签发时间，没有约定因不能按时开工导致的主材价格上涨不予补偿。相反，施工合同专用条款7.3.2条约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90日内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。实际上厦门源昌公司中标后于2016年12月27日即进场，因发包人征地问题拖延，直至2018年7月24日才正式开工，期间主材价格上涨系发包人漳州九龙江公司的原因所造成的，合同价格应予调整。其次，合同约定因征地拆迁造成的工期延误、工期顺延，发包人不给予任何补偿，系指工期延误造成的窝工损失等事项，并非主材价格上涨不予补偿。合同通用条款7.5.1条“因发包人原因导致工期延误”中约定的事项并不包括主材价格上涨因素，且专用条款11.1条中约定的“市场价格波动不调整合同价格”适用的前提是合同正常实施期间价格波动。在发包人原因导致的合同实施期间远远超出合同订立时当事人的预期或约定时，主材价格异常波动应属于可调范围。再次，双方当事人协商一致可以变更合同。在合同履行过程中，因发包人原因导致开工迟延，主材价格大幅上涨，厦门源昌公司向漳州九龙江公司提出主材单价调整的报告，符合合同约定和法律规定。漳州九龙江公司对厦门源昌公司的报告表示同意，并将同意调整的报告抄送厦门源昌公司，视为双方就主材价格调差达成一致，即双方根据合同履行中出现的订立合同时不可能预见的实际情况，协商一致变更了合同约定。漳州九龙江公司认为双方未达成变更合同的合意不能成立。

关于主材价差是否存在重复扣减10%的问题。厦门源昌公司与漳州九龙江公司之间的施工合同并未约定因发包人原因导致的工期延长、主材价格异常上涨在多少幅度之内属于风险范围，而是约定概不调整。双方在履行合同中变更约定，漳州九龙江公司同意按照闽建筑（2010）39号文件进行调整，该文件规定上涨幅度10%之外的予以调整，在此基础上仍应按照双方合同约定进行结算，并非漳州九龙江公司从漳州高新区管委会获得的全部工程款毫无保留的全部付给厦门源昌公司。根据施工合同以及投标报价，厦门源昌公司投标的优惠率为14.38%，主材价格上涨部分一审并未按照优惠率计算下调，而是按照10%下调，实质上并未损害厦门源昌公司的利益。厦门源昌公司主张参照漳州九龙江公司与漳州高新区管委会的结算，违反了合同相对性原则，不能成立。况且，财政结算审核并未对钢筋材料价差扣除上涨幅度10%。一审法院在漳州九龙江公司与漳州高新区管委会结算的基础上下调10%并无不当。

关于优惠率14.38%的问题。漳州九龙江公司一审中并未主张主材价差部分适用优惠率下调，且一审法院已将主材价差统一下调10%，该处理方式并无不当。

关于主材调差款是否应保留5%的问题。涉案工程于2019年12月10日竣工，保修期已于2021年12月9日届满，保修金的付款条件已经成就。漳州九龙江公司主张主材价差款保留5%，没有事实依据。

二、关于工程围挡费用、扬尘喷淋项目等费用如何承担的问题

本院认为，合同专用条款12.1条中将安全文明措施费包含在固定价格合同的风险范围内，工程围挡费和扬尘喷淋以及在线监控等属于安全文明施工措施费。厦门源昌公司在投标报价时应充分考虑该部分费用，其在投标时未提出异议，视为该费用包含在工程固定总价中，不再另计。况且，施工围挡费并非发包人原因所增加的费用，即便没有迟延开工，该围挡费也属于施工方在投标报价时应预见的费用。一审判决对该问题的分析处理正确，本院予以维持。施工过程中厦门源昌公司要求漳州九龙江公司签署了相关工程签证单、联系单，但是该签证单和联系单上厦门源昌公司并未要求发包人额外支付费用，监理人和建设单位签署的意见也仅仅是对已经采取围挡和喷淋措施进行确认，并未承诺增加费用。漳州九龙江公司从高新区管委会结算了该部分费用属于漳州九龙江公司与高新区管委会之间的法律关系，与厦门源昌公司无关。

三、关于涉案工程劳保取费如何认定的问题

本院认为，案涉招标文件载明：劳保费统一暂按甲类计入本次投标报价，中标后签订工程施工合同时或在工程竣工结算时，应按中标人实际的企业核定取费类别调整劳保费用。厦门源昌公司属于甲类企业，应按甲类进行取费。案涉工程于2016年12月21日截止投标,2016年12月26日厦门源昌公司中标,闽建筑（2016）33号文不适用案涉工程劳保取费。漳州九龙江公司主张按照14%取费不能成立。

综上所述，本院认为，厦门源昌公司和漳州九龙江公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81988元，由厦门源昌城建集团有限公司负担32448元，漳州九龙江圆山投资有限公司负担49540元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二二年五月十日

法官助理　施清杭

书 记 员　曾晓宇

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。