某某、某某与四川擎烽通信有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）川07民终1467号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1962年9月16日，住四川省安县黄土镇。

委托诉讼代理人：杨兵，系***之子。

上诉人（原审原告）：杨兵，男，汉族，生于1983年8月16日，住四川省安县黄土镇。

被上诉人（原审被告）：四川擎烽通信有限责任公司，住所地：成都高新区。

法定代表人：***，系公司总经理。

委托诉讼代理人：***，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，生于1978年10月15日，住四川省绵阳市涪城区。

上诉人***、杨兵因与被上诉人四川擎烽通信有限责任公司（以下简称擎烽公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨兵、上诉人杨兵，被上诉人擎烽公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、杨兵上诉请求：1.判令被上诉人**归还保证金20000元；2.维持一审擎烽公司支付工程款的判项；3.判令被上诉人支付上诉人4天的误工费及路费800元；4.本案诉讼费由被上诉人负担。其主要理由是：一审以上诉人未举证证明***向被上诉人**支付了3万元保证金为由，对二上诉人主张**退还2万元保证金不予支持错误。***是2015年通过现金存款的方式，在AIM机上给**存款30000元，后**归还了10000元，剩余20000元未还。上诉人在一审中请求法院到汇款地银行提取汇款记录未得到支持。2017年9月7日，上诉人与**取得电话联系，并对通话进行了录音。**对20000元保证金未归还的事实予以承认并承诺归还。

被上诉人**、被上诉人擎烽公司未作书面答辩。

***、杨兵向一审法院起诉请求：１.判令二被告支付工程款17000元；2.判令被告**退还保证金20000元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月12日，被告擎烽公司（甲方）与被告**（乙方）签订《项目承包协议》，协议约定：甲方将中国铁塔股份有限公司绵阳市分公司部分基站铁塔基础及配套土建工程承包给乙方。工程地点和站名为绵阳市所辖区域，结算施工站点以甲方现场代表及项目经理确认为准。工程实施内容及范围为通信基站铁塔基础和配套土建所有材料采购、运输、人工搬运和施工。工程结算方式为包干价（含材料及人工费），具体各型基站价格见附件“新建各型基站工程量清单及承包价格确认表清单”。合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同签订后，被告**以项目责任人身份将承包的部分工程分包给***等数个班组施工。

2015年9月29日，被告**（甲方）与***签订《绵阳移动基站修建内部合作协议》，协议约定：被告**将通信基站铁塔基础和配套土建所有材料采购、运输、人工搬运和施工工程，暂定移动基站修建工程量：绵阳市50个承包给***；结算方式：包干价（含材料和人工费），以清单报价为准，基站工程清单及承包价格以公司结算为准；结算时间：基站施工完毕，验收合格后，甲方垫资支付乙方工程款60％，两个月内再支付给乙方工程款30％，一次性扣除10％；协议签订时，乙方向甲方支付120000元履约保证金；如因人为不可抗力的因素和国家及政府的政策发生变化而导致该工程暂时停建或延建，甲方退还乙方履约保证金，双方不视为违约，同时工程可顺延实施。

因***在本案立案后于2017年2月26日意外死亡，庭审中二原告未能提交***向**支付保证金的证据和**与***工程结算的依据。但提交了时间为2016年2月4日的被告**与被告擎烽公司绵阳项目部工程结算单复印件，陈述其中第31项绵阳涪城半山灯杆标准站为***承建，协议单价21144.24元、增加工作量840元、其他补助费用856元，合计金额为22840.24元，劳务及成本为685.21元。

庭审中，擎烽公司确认***生前多次向其公司讨要基站工程款，因一直不能联系**确认工程项目和工程量，擎烽公司于2017年1月6日向***支付了7000元。现被告擎烽公司已向被告**支付了部分工程款项。被告**至今未与原告进行工程价款结算。

庭审中，原告陈述，《绵阳移动基站修建内部合作协议》签订后，原告向被告**交付履约保证金120000元。工程完工后，被告***退还原告履约保证金50000元。

上述事实：有当事人身份材料及陈述、《项目承包协议》、《安全生产责任书》、《绵阳移动基站修建内部合作协议》、《擎烽公司绵阳项目部工程结算单》等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，被告***本院依法传唤，未到庭应诉和提出答辩意见，亦未提供任何相关证据，该院视其放弃对原告事实主张和诉讼请求的反驳，由此而产生的不利法律后果由其自行承担。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条规定“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。本案中，***死亡，其继承人***和杨兵应作为当事人参加诉讼。

被告擎烽公司作为案涉工程的承包人将承包的工程转包给没有施工资质的自然人被告**，被告**又将工程分包给作为自然人的***。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”之规定，二被告所签订的《项目承包协议》及被告**与***所签订的《绵阳移动基站修建内部合作协议》违反法律禁止性规定，均系无效合同。

***立案后突然去世，其继承人未能找到相关证据证明其修建事实，但庭审查明，***生前多次向被告擎烽公司讨要工程款，擎烽公司也代**向其支付了7000元，该事实足以佐证双方修建事实成立。二原告只主张其中一个站点的部分费用符合客观事实，在**拒不到庭、放弃抗辩的情况下，被告擎烽公司作为占主导地位的转包人、与**没有进行结算的情况下，该院认为由**承担由此产生的不利法律后果更符合当事人三方利益平衡。虽然被告**与***所签订的《绵阳移动基站修建内部合作协议》无效，但***完成了案涉的站点的工程施工，并经验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，同时，二被告分别在转包、分包过程中，将施工项目转包、分包给不具备施工资质的自然人，分别对转包、分包的合同无效存在过错，因此，二被告应对拖欠原告的工程款承担连带责任。被告擎烽公司关于自己不是本案适格被告的辩解，该院不予采信。对原告向二被告主张工程款的请求，本院予以支持；参照《绵阳移动基站修建内部合作协议》的约定，二被告应按工程款=（工程合计-劳务及成本）×90%的标准连带向原告承担支付工程款19939.53元【（22840.24元-685.21元）×90%】；原告只主张17000元系对自己权利的处分，该院予以确认。被告擎烽公司先期支付的7000元应予抵扣，擎烽公司支付后可向被告**进行追偿。

二原告未举证证明***向被告**交付了30000元保证金，对二原告主张被告**退还应退未退的20000元保证金的请求，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，遂判决：一、被告四川擎烽通信有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告***、杨兵工程款17000元（四川擎烽通信有限责任公司已支付的7000元应予抵扣），该款在被告**工程余款中进行清偿，不足部分可由被告四川擎烽通信有限责任公司支付，被告四川擎烽通信有限责任公司支付后可向被告**进行追偿；二、驳回二原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费363元，由原告承担150元，由被告四川擎烽通信有限责任公司、**共同承担113元。

本院二审期间，上诉人***、杨兵提交了2017年9月7日与被上诉人**的通话记录，该记录显示**认可杨兵之父给其拿了30000元，其还了10000元，还差20000元的事实。被上诉人擎烽公司认为此证据与其无关。二审中，***本院通知，**明确告知因自己在外地，不参加庭审调查。本院对此证据予以采信。

一审认定事实“庭审中，原告陈述，《绵阳移动基站修建内部合作协议》签订后，原告向被告**交付履约保证金120000元。工程完工后，被告***退还原告履约保证金50000元。”缺乏依据，本院二审不予确认。

本院二审认定的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为：本案当事人争议的焦点是被上诉人**是否应当归还上诉人***、杨兵保证金20000元。在二审中，***、杨兵提交了其与**的录音资料，该资料能够反映出**认可其下欠***、杨兵20000元保证金的事实，本院对此予以认定。***、杨兵提出的误工费及路费属于在二审中新增加的诉讼请求，本院不予支持。综上，***、杨兵的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。***、杨兵在二审中提交了新证据导致一审法院认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：

一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初181号民事判决第一项，即“一、被告四川擎烽通信有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告***、杨兵工程款17000元（四川擎烽通信有限责任公司已支付的7000元应予抵扣），该款在被告**工程余款中进行清偿，不足部分可由被告四川擎烽通信有限责任公司支付，被告四川擎烽通信有限责任公司支付后可向被告**进行追偿”；

二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初181号民事判决第二项，即“二、驳回二原告其他诉讼请求”；

三、被上诉人**在本判决生效之日起10日内返还上诉人***、杨兵保证金20000元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费363元，由被上诉人**、被上诉人四川擎烽通信有限责任公司负担；二审案件受理费726元，由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*平

二〇一八年七月十八日

书记员***