成都吉雅建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终10389号

上诉人（原审原告）：成都吉雅建设工程有限公司，住所地：四川省成都市一环路西一段**。

法定代表人：陈林，总经理。

委托诉讼代理人：戴剑扬，四川拓泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1968年8月1日出生，汉族，住四川省金堂县。

委托诉讼代理人：徐毅飞，四川蜀都金丰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：陈益，男，1965年6月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

上诉人成都吉雅建设工程有限公司（以下简称吉雅公司）因与被上诉人**、陈益建设工程合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉雅公司上诉请求：1.撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初894号民事判决，改判支持吉雅公司一审全部诉讼请求；2.**、陈益承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费、公告费。事实与理由：一、一审法院认定**自己单方面书写的《记账凭证》中载明的内容为合伙人垫资、保证金、对外欠款，未记录其他内容，结合**的转款数额及一审出庭作证的证人证词，对**书写的《记账凭证》的真实性予以采信，故可以认定**向陈益的转款中包含商混款及诉讼费用合计79万元，不是其他性质的款项系认定事实错误，故应当依法改判。二、一审法院认定陈益的身份使**相信其有权代表吉雅公司收取款项，**的付款行为不存在过错且系善意的，陈益收取了**支付的商混款，符合表见代理的法律特征，系事实认定错误导致的法律适用错误。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予以维持，请求驳回吉雅公司的上诉请求。

陈益未到庭应诉，也未提交书面意见。

吉雅公司向一审法院起诉请求:1.**给付吉雅公司代付的货款756244元及利息（计至付清时止）；2.案件受理费及保全费由**承担。

一审法院认定事实：2012年11月8日，吉雅公司与**签订了一份《挂靠协议》，其主要内容为：甲方（管理方）：吉雅公司，乙方（挂靠方）：**。为了发挥甲乙双方各方的优势，增强企业的竞争力，甲乙双方经平等协商，就双方合作事宜自愿达成以下协议：一、合同标的。工程名称：成都财富寰岛1号桥梁工程，该工程属于甲方经营范围，乙方以甲方名义从事该工程项目的建设施工，并受甲方的管理和业务指导，甲方向乙方收取项目管理费用。二、管理费。甲方根据乙方开票所反映的业务量，按照开票金额的1％计收管理费；发包方按工程进度支付的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除税金、管理费等费用后转交给乙方；凡由施工单位负责交纳的税费等有关费用，均由乙方承担。三、经营管理。1.甲方必须合法经营，维护现行的商业信誉，不得干预乙方的经营；2.甲方应协助乙方办理工程项目协议的签订、盖章等相关手续；3.乙方实行自主经营、自负盈亏、独立核算，严格执行以甲方名义与发包方签订的项目协议，确保按期完工，并自觉维护甲方的信誉；4.合作期间，若乙方因承揽业务之需，需要招用、雇佣员工，由乙方自主决定；乙方须对自行招用的工人应加强管理、教育，在上岗前必须接受各项培训和安全教育；5.乙方在施工过程中，要保证工程质量，若因乙方原因导致工程验收不合格的，其责任由乙方自行处理、承担，与甲方无关；工程结束后的质量保修责任亦由乙方全部负责；6.乙方必须遵循甲方企业的财务制度，严格按照甲方的流程办理相关财务，款项结算等事宜；7.因业务上产生的纠纷（包括与发包方之间发生的纠纷），全部由乙方负责处理，责任亦由乙方承担；若因业务上的纠纷未能协调解决而在诉讼程序中解决的，乙方需要和甲方共同协商处理。四、工程质量和责任。1.乙方必须严格按照国家现行的相关法律、法规、施工技术规范、验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，并尽到设置警示标志、安全施工、文明施工等作为施工人应尽的责任，避免安全事故的发生；2.若因乙方的行为导致甲方对外承担民事责任、行政责任的，甲方有权从乙方的款项或保证金中直接扣除，若仍有损失的，乙方仍需承担赔偿责任。五、违约责任和争议的解决方式。1.本合同履行工程中如一方违反约定，应承担违约责任。如给守约方造成损失的应进行赔偿；2.本合同项下的相关事宜，若发生争议，双方应友好协商，协商不成时，任何一方有权向甲方所在地人民法院起诉。六、其他。本协议双方签名盖章生效，挂靠期满后，本合同自动终止。

2014年9月29日，吉雅公司与成都旭辉商品混凝土有限公司（以下简称旭辉公司）在一审法院主持下达成调解协议：吉雅公司于2014年10月31日前支付旭辉公司360000元、2014年12月31日前支付374619元。一审法院于2015年3月3日根据旭辉公司的申请直接扣划了吉雅公司的款项756244元。

陈益任吉雅公司成都财富寰岛1号桥梁工程的项目经理、与**、吴某合伙承建工程，陈益于2010年8月至2016年6月期间系吉雅公司股东之一，现吉雅公司的工商信息显示陈益为监事。

**在金睿国都公司破产财产分配中领取工程款11955036.76元。**出示的记帐明细显示2018年6月3日陈益50万元(保证金）、21万元（自垫）、75万元（商砼）、4万元（官司败诉费用），合计150万元，同日**通过银行向陈益转款150万元。

一审另查明，吉雅公司于2018年期间存在对外债务未履行，相关执行案件被法院终本结案。

一审法院认为，**与吉雅公司签订《挂靠协议》后，在承建成都财富寰岛1号桥梁工程施工过程中，对外购买了旭辉公司的混凝土用于工程项目，尚欠旭辉公司商混款734619元，该欠款经诉讼后并经一审法院强制执行，划拨了吉雅公司的银行存款756244元，依据《挂靠协议》的约定该付款义务应当由**承担。本案当事人争议的焦点在于**书写的《记账凭证》能否得到采信以及陈益的收款行为对吉雅公司是否具有约束力？针对该问题，分述如下：**书写的《记账凭证》中载明的内容为合伙人垫资、保证金、对外欠款，未记录其他内容，结合**的转款数额及一审出庭作证证人陈某、吴某的证词，对**书写的《记账凭证》的真实性应予以采信，故可以认定**向陈益的转款中包含商混款及诉讼费用合计79万元，不是其他性质的款项；陈益虽系当时合伙人之一，但又是吉雅公司对外承包成都财富寰岛1号桥梁工程的项目经理，加之承包期间陈益曾是吉雅公司的股东之一，现又是吉雅公司的监事，在吉雅公司存在对外欠款的情况下，陈益的对外身份使**相信其有代表吉雅公司收取款项的权利，**的付款行为不存在过错且系善意的，陈益收取了**支付的商混款，**认为陈益的收款行为符合表见代理法律特征的理由成立，一审法院予以支持，陈益收取商混款的行为对吉雅公司具有法律约束力。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回吉雅公司的诉讼请求。一审案件受理费6816元，由吉雅公司负担。

二审中，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：**是否应向吉雅公司返还其垫付的货款及支付利息。对此，本院评述如下：

首先，关于**是否已向陈益支付了诉争货款的问题。本案中，**为证明其已向陈益支付完该笔款项，举示了150万元的交易明细及记账凭证等证据。虽然记账凭证系**单方制作，但150万元已客观转至陈益账户中，**在诉讼中也再次明确其支付的150万元中包含了诉争货款共计79万元，陈益未出庭予以否认，吉雅公司也未提交充分的反驳证据证明该笔付款系其他性质的付款，故，一审认定**已向陈益支付诉争货款并无不当。

其次，关于陈益收取诉争货款能否代表吉雅公司的问题。虽然陈益与**之间系合伙关系，但同时陈益也是吉雅公司派驻案涉工程的项目经理，且在承包期间又是吉雅公司的股东，之后又任吉雅公司的监理，陈益上述项目经理、股东、监事的身份足以使**相信其有权代表吉雅公司收取诉争款项。故，一审认定陈益的收款行为构成表见代理并无不当，本院依法予以维持。至于陈益收取款项后有无向吉雅公司支付，应另案处理。

综上所述，成都吉雅建设工程有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13631元，由成都吉雅建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　笛

审判员　夏　伟

审判员　李　玲

二〇二〇年十一月十三日

书记员　王婷婷