四川华鑫建设工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2020）青01民终1835号

上诉人（原审被告）：四川华鑫建设工程有限公司，统一社会信用代码：91511324209952459G，住所地：四川省仪陇县新政镇宏德大道二段89号6幢1单元3楼2号。

法定代表人：张洁，执行董事。

委托诉讼代理人：文兴军，四川齐远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，公民身份号码：×××，男，汉族，1967年7月16日生，住西宁市。

委托诉讼代理人：王琛媛、张岷雪，青海诚嘉律师事务所律师。

原审第三人：马驹，公民身份号码：×××，男，1979年10月24日生，汉族，住四川省巴中市。

***因与四川华鑫建设工程有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案诉至西宁市城西区人民法院，请求判令：出诉讼请求：华鑫公司支付***工程款361462.89元,并承担案件受理费。期间，一审法院根据华鑫公司申请，追加马驹为第三人参加诉讼。该院作出（2019）青0104民初2763号民事判决，华鑫公司不服向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭并于2021年1月5日依法公开开庭审理了本案，华鑫公司的委托代理人文兴军，***的委托代理人王琛媛、张岷雪到庭参加诉讼。马驹经本院依法送达开庭传票后未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明，2012年11月2日，青海汇财房地产开发有限公司与华鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定将西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程承包给华鑫公司青海分公司。华鑫公司在该合同中的委托代理人为马驹。合同签订后，马驹以华鑫公司名义完成承包工程。期间，马驹将上述工程中涉及的防水工程口头分包给***施工，***自认在其进场施工时马驹向其支付了10000元工程款，该工程于2013年7月竣工，经青海汇财房地产开发有限公司委托第三方进行结算造价审核，郁金香公馆地下车库工程防水工程造价为402203.02元。经***多次催要，马驹于2014年10月付款50000元，余款一直未付，致使纠纷产生。本案在一审审理过程中，经***申请，青海保信建设工程造价咨询有限公司鉴定，西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程总造价为419142.19元。

一审法院另查，2016年6月28日，***向一审法院起诉，要求华鑫公司给付工程款342203.02元，一审判决由华鑫公司给付***工程款342203.02元，后华鑫公司提出了上诉。二审过程中，西宁市中级人民法院对***与华鑫公司之间存在转包合同关系给予了认定，但对于***要求华鑫公司给付工程款342203.02元的诉求，认为***提交的证据不足以证明其完成系争防水工程的工程量，可在补充证据后另行主张，故驳回了***的诉讼请求。2018年6月13日，***再次起诉，要求华鑫公司建设工程支付工程款361462.89元并承担逾期付款的违约金。并向法庭提交了西宁永春建设工程造价咨询有限公司出具的《工程造价结算审核说明（郁金香公馆地下车库追加工程）》，但因该审核说明在审核定案表中只有西宁永春建设工程造价咨询有限公司的公章，并未加盖建设单位和施工单位的公章，故不足以说明***在系争防水工程中的工程量以及该工程的总价款。遂驳回了***的全部诉讼请求。

一审法院认为，本案争议的焦点是***的主张是否有事实依据、此次起诉是否属于重复起诉。根据查明的事实，***系西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程的防水工程的实际施工人，马驹作为华鑫公司委托代理人在合同上签字，并以华鑫公司名义完成承包工程。期间，马驹将上述工程中涉及的防水工程口头分包给***施工，且在***进场施工时支付了10000元工程款，***有理由相信马驹是代表华鑫公司将系争防水工程予以转包，马驹的行为构成表见代理。故华鑫公司作为被代理人，应当承担合同中所约定的义务。现案涉防水工程已实际完工，并已交付，该工程经青海汇财房地产开发有限公司委托第三方进行结算造价审核，工程造价为402203.02元。经***催要后，马驹于2014年10月给付了50000元，现基于马驹下落不明，致使***的工程款得不到核算。***第一次起诉一审判决支持其诉求后，二审法院因其没有证据能够证明案涉工程量驳回了起诉。***再次起诉时，因其提交的证据不足以证明防水工程的工程量，被驳回诉讼请求。此次起诉后，***对西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程的工程量及工程造价申请了鉴定。经鉴定该工程总造价为419142.19元，该鉴定结论可以和其他证据相互印证，证明***施工的地下车库工程防水工程的具体工程量，故对***的诉求应予支持，但诉请数额有误，应以鉴定结论为依据减去***自认被告给付的60000元，计359142.19元。关于华鑫公司提出***此次起诉属重复起诉、如鉴定结论作为新证据时，应当通过再审程序解决纠纷的答辩意见，通过***第一次起诉的一、二审，以及第二次起诉，对于***系西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程的实际施工人给予了认定，仅就该工程量***没能举证证明。此次诉讼中***对该工程量申请了鉴定，该鉴定结论与其他证据相互印证，使得案件有了新的事实，对于***起诉的待证事实有了数据支撑，足以证明西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程实际工程量。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。本院受理该案，符合法律规定。同时依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”之规定，***尚不能以该鉴定结论作为“新证据”提起再审。故华鑫公司的答辩意见不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：华鑫公司给付***工程款359142.19元。于本判决生效后十日内付清。案件受理费6772元，由华鑫公司承担。

华鑫公司上诉称，一审判决违法了“一事不再理”的原则，***系重复起诉，应予驳回；且一审法院先受理本案，在鉴定结论作出后又将该鉴定结论作为案件受理条件错误。请求撤销一审判决，改判驳回***对华鑫公司的诉讼请求，并由***承担本案诉讼费。

***答辩称，一审判决正确，应予维持。

马驹未到庭，亦未提交书面意见，对此视作放弃诉讼权利。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本院作出并业已生效的（2016）青01民终1295号民事判决书认定：“***有理由相信马驹代表华鑫公司将系争防水工程予以转包，……本院可以认定***与华鑫公司之间存在转包合同关系。”还认定：“***也未提交与华鑫公司结算工程量及价款凭据。因此***向华鑫公司主张分包工程款，未能提供有效证据予以证明，故对其诉讼请求，在本案中应不予支持。***可在补充证据后另行主张。”已生效的裁判文书具有既判力的效果。同时，宝信建设工程造价咨询有限公司在本次诉讼中，根据一审法院委托出具的《司法鉴定意见书》虽系证据，但证明了涉案工程总造价这一事实，而该事实在之前的诉讼中并未得到确认，因此应视作新的事实，***根据上述生效判决及《司法鉴定意见书》提起诉讼并不属于重复起诉。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持；华鑫公司所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费6722元，由四川华鑫建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 林建平

审判员 李　娟

审判员 任　宁

二〇二一年一月十八日

法官助理 马卓群

书记员 曹李萌

附：本案适用法律：

中华人民共和国民事诉讼法