卓辉（福建）建设工程有限公司、建宁县交通运输局交通运输行政管理(交通):其他(交通)二审行政判决书

福建省三明市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）闽04行终60号

上诉人（原审原告）卓辉（福建）建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区天湖东路9号(金城花苑)17栋5层505室，统一社会信用代码：91350900685086280B。

法定代表人刘久财，总经理。

委托代理人薛功驹，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）建宁县交通运输局，住所地福建省建宁县濉溪镇下坊街5号，统一社会信用代码：11350430003797385D。

法定代表人曾进发，局长。

出庭负责人吴有华,副局长。

委托代理人戴继平、郑淑媛，福建建联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）三明市交通运输局，住所地福建省三明市新市北路沪明新村198幢（六至十一层），统一社会信用代码：11350400003729091T。

法定代表人张国球，局长。

委托代理人魏隆荣，男，三明市交通运输局工作人员。

委托代理人陈光兴，福建光兴律师事务所律师。

原审第三人建宁县溪源乡人民政府，住所地福建省建宁县溪源乡楚上街18号，统一社会信用代码：11350430003797895T。

法定代表人刘涵，乡长。

出庭负责人刘元平，副乡长。

委托代理人应维新，福建永能律师事务所律师。

原审第三人福建正茂工程造价咨询有限公司，住所地福建省福州市晋安区秀峰路188号闽台AD创业园3号楼二层，统一社会信用代码：913501247395451640。

法定代表人原一鸣，执行董事兼总经理。

委托代理人黄德钊，男，福建正茂工程造价咨询有限公司三明分公司负责人，住福建省尤溪县。

上诉人卓辉（福建）建设工程有限公司（以下简称卓辉公司）因诉被上诉人建宁县交通运输局（以下简称建宁交通局）、三明市交通运输局（以下简称三明交通局）及原审第三人建宁县溪源乡人民政府（以下简称溪源乡政府）、福建正茂工程造价咨询有限公司（以下简称正茂公司）招标投标活动投诉处理决定及行政复议一案，不服福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卓辉公司的委托代理人薛功驹，被上诉人建宁交通局的出庭负责人吴有华及其委托代理人戴继平，被上诉人三明交通局的委托代理人魏隆荣、陈光兴，原审第三人溪源乡政府的出庭负责人刘元平及其委托代理人应维新，原审第三人正茂公司的委托代理人黄德钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年7月26日，建宁交通局作出《关于对建宁县溪源乡桐溪线（Y011）平垌山至溪源一期公路改建工程招投标活动投诉的答复》（以下简称《投诉的答复》），认为招标人、招标代理机构和评标委员会根据招标文件规定对Mac地址一致的投标文件按废标处理没有不妥。卓辉公司不服该《投诉的答复》，向三明交通局提起行政复议。三明交通局于2018年9月12日作出明交行复决定〔2018〕1号《交通运输行政复议决定书》，维持建宁交通局作出的《投诉的答复》。

原审查明，溪源乡政府系“建宁县溪源乡桐溪线（Y011）平垌山至溪源一期公路改建工程”项目招标人，正茂公司系该项目招标代理机构。2018年6月11日，溪源乡政府、正茂公司发布该项目招标公告，明确该项目在三明市公共资源交易中心电子交易平台采用电子招投标方式进行。该项目的电子招标文件报建编号为：3504301806059901，文件第二章《投标人须知》中条款号为3.4.4规定对投标保证金不予退还的情形：“（5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”；第三章《评标办法》中条款号为2.1.1规定：“1、投标商务文件存在下列情形之一的，按重大偏差处理，存在的其他问题和不明确之处，按细微偏差处理：（7）反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同的”。该项目于2018年7月12日开标。当日，评标委员会作出《[E3504300401100002001001]建宁县溪源乡桐溪线（Y011）平垌山至溪源一期公路改建工程评标报告》，认定卓辉公司与福建天固建设工程有限公司体现的Mac地址雷同（均为0C-5B-8F-27-9A-64）被废标。2018年7月14日，溪源乡政府、正茂公司发布招标编号为E3504300401100002《中标候选人公示》，载明：因卓辉公司与福建天固建设工程有限公司体现的Mac地址雷同被废标。2018年7月16日，卓辉公司向溪源乡政府、正茂公司提出异议，认为判定其公司与福建天固建设工程有限公司体现的Mac地址雷同，系江苏国泰新点招标软件系统自身存在的缺陷造成的，请求撤销《中标候选人公示》，在作出答复前，暂停该项目的招投标活动。2018年7月18日，卓辉公司向溪源乡政府、正茂公司提交了《关于对“建宁县溪源乡桐溪线（Y011）平垌山至溪源一期公路改建工程中标候选人公示”异议书的补充说明》及相关材料。2018年7月19日，溪源乡政府与正茂公司作出《关于对“建宁县溪源乡桐溪线（Y011）平垌山至溪源一期公路改建工程中标候选人公示”异议书的回复函》，认为：《中标候选人公示》是根据该项目评标委员会提交的评标报告内容依法公示，不能撤销；建议卓辉公司提交有效的凭证到交易中心查询等内容，并告知投诉的权利。2018年7月23日，卓辉公司作出《建宁县溪源乡桐溪线（Y011）平垌山至溪源一期公路改建工程招投标活动的投诉书》，向建宁交通局提出投诉。2018年7月26日，建宁交通局作出《投诉的答复》。2018年8月20日，卓辉公司向三明交通局提起行政复议，请求撤销建宁交通局作出的《投诉的答复》及对该项目招投标活动重新审查。2018年9月12日，三明交通局作出明交行复决定〔2018〕1号《交通运输行政复议决定书》，维持建宁交通局作出的《投诉的答复》。卓辉公司不服该复议决定，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销建宁交通局作出的《投诉的答复》；2.依法撤销三明交通局作出的明交行复决定〔2018〕1号《交通运输行政复议决定书》。

原审认为，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条第一款规定，建宁交通局作为本次招投标活动行政监督部门，具有受理投诉并依法作出处理决定的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，三明交通局作为建宁交通局上一级主管部门，具有作出行政复议决定的职权。卓辉公司对建宁交通局、三明交通局作出的行政行为不服，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条规定：“招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查”，可见，招标文件对招标活动参与的各方均有约束力，各方应根据招标文件的规定开展活动。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第一款第三项规定，有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：“（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件”。本案中，涉案《电子招标文件》第二章《投标人须知》中条款号为3.4.4规定对投标保证金不予退还的情形：“（5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”及第三章《评标办法》中条款号为2.1.1规定：“1、投标商务文件存在下列情形之一的，按重大偏差处理，存在的其他问题和不明确之处，按细微偏差处理：（7）反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同的”，评标委员会认为：“卓辉公司与福建天固建设工程有限公司体现的Mac地址雷同被废标”，溪源乡政府、正茂公司根据评标委员会提交的评标报告发布招标编号为E3504300401100002《中标候选人公示》，符合涉案《电子招标文件》规定的标准。建宁交通局收到卓辉公司投诉后，经调查核实，作出《投诉的答复》，程序合法，事实清楚，不违反法律法规规定。三明交通局接受卓辉公司复议申请，根据查明事实，在法定期限内作出明交行复决定〔2018〕1号《交通运输行政复议决定书》，适用法律法规准确，程序合法。卓辉公司提出关于投标文件雷同认定标准应适用闽建筑〔2018〕29号《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目投标文件雷同认定与处理的指导意见》，该文件系建宁交通局和三明交通局作出行政行为之后发布，不能适用本案。综上所述，对于卓辉公司提出的撤销建宁交通局作出的《投诉的答复》，以及撤销三明交通局作出的明交行复决定〔2018〕1号《交通运输行政复议决定书》的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回卓辉公司的诉讼请求。案件受理费50元，由卓辉公司负担。

上诉人卓辉公司上诉称：一、一审法院未查清事实而作出错误判决。上诉人在一审中提交了证据3《关于对“建宁县溪源乡桐溪县（Y011）平桐山至溪源一期公路改建工程中标候选人公示”异议书的补充说明》，包含三份附件：1.电脑硬件信息数据截图；2.英特尔驱动程序和支持助理检测报告；3.华为随行WIFImini发票复印件。该证据能证明上诉人上传投标文件的真实Mac地址为：90:94:97:FA:4D:6F，江苏国泰新点软件有限公司仅识别到由华为随行WIFI2mini网卡产生的虚拟Mac地址（0C:5B:8F:27:9A:64）。本案争议焦点在于本次投标存在真实Mac地址和虚拟Mac地址，一审没有对此进行核查而作出判决，造成判决错误。二、一审判决认定被诉行政行为合法系适用法律错误。首先，《电子招标文件》第二章《投标人须知》中3.4.4款规定了投标保证金不予退还的情形：“（5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”，上诉条款规定需是编制文件机器码和上传投标文件的Mac地址都出现明显雷同，才能够认定为个性特征雷同，不能仅依据Mac地址雷同就按废标处理。评标委员会依据江苏国泰新点软件有限公司检测到的虚拟Mac地址而作出的废标评标报告系依据不足，二被上诉人依据废标评标报告而作出的行政行为亦是依据不足。其次，没有明确的法律法规规定上传投标文件的Mac地址雷同就可以评定为废标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定了可以认定为投标人相互串通投标的六种情形，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定了评标委员会可以否决投标的七种情形，均不包括上传投标文件的Mac地址雷同的情形。一审法院依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条的规定，认定被诉行政行为合法，系适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

被上诉人建宁交通局答辩称：一、其作出的答复认定事实清楚，符合法律规定。1.上诉人提交投标文件的Mac地址与他人雷同。根据开标记录表，上诉人上传投标文件的Mac地址与福建天固建设工程有限公司相同，评标委员会向上诉人出具了《废标通知书》。2.招标文件及法律法规规定上传投标文件的Mac地址明显雷同视为投标人相互串通投标，评标委员会依法应当否决其投标。根据电子招标文件《投标人须知》第3.4.4款、电子招标文件评标办法2.1.1款，上传投标文件的Mac地址相同视为电子投标文件雷同，视为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的情形”。“编制文件机器码”或“上传投标文件的Mac地址”中出现任何一项雷同，就构成重大偏差。上诉人上诉称存在虚拟的Mac地址，该主张目前没有相关证据证实。只要是“上传投标文件的Mac地址相同”，无论是虚拟或真实，均为“反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同”，属于“重大偏差”。二、上诉人提交的投标文件Mac地址与福建天固建设工程有限公司的地址雷同，评标委员会根据招标文件的规定对Mac地址一致的投标文件按废标处理符合招标文件及法律规定，其收到投诉书后及时作出答复，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

被上诉人三明交通局答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人溪源乡政府述称，二被上诉人作出的答复和复议决定符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人正茂公司述称，同意溪源乡政府的意见。

本案证据均已随案移送本院。二审中，上诉人卓辉公司向本院提交华为公司客服回复信息、华为随行WIFIMac地址查询操作程序说明，欲证实本案存在两个Mac地址是因为华为公司技术原因造成。经庭审质证，其他各方当事人对上诉人所提交材料的真实性、关联性均有异议，且上述材料未在举证期限内提交，故本院不予采信。一审查明的事实均有在案有效证据证实，本院予以确认，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，招标投标活动应当接受依法实施的监督，根据《中华人民共和国招标投标法》第七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第一款、第四条第一款规定，卓辉公司不服溪源乡政府、正茂公司发布的《中标候选人公示》，有权向行政监督部门投诉，建宁交通局作为交通工程建设项目招标投标活动的行政监督部门，有权受理投诉并做出处理决定。涉案招标投标活动采用资格后审方式进行，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条“招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查”的规定，评标委员会应按照招标文件规定对投标人进行资格审查。涉案招标文件第三章“评标办法”中的“评标办法正文”之3.1.1款写明：“招标委员会依据本章第2.1款规定的标准对投标文件进行初步评审。有一项不符合评审标准的，作否决投标处理”；该章《评标办法前附表》第2.1.1、2.1.3款“形式评审与影响性评审标准”规定：“1、投标商务文件存在下列情形之一的，按重大偏差处理，存在的其他问题和不明确之处，按细微偏差处理：……（7）反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同的”；招标文件第二章“投标人须知”3.4.4款“投标保证金不予退还的情形”规定：“发生下列情形之一的，投标保证金将不予退还：……（5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的Mac地址）出现明显雷同”。从上述招标文件内容看，上传投标文件的Mac地址明显雷同属反映投标文件个性特征的内容明显雷同的情形之一，应按重大偏差处理并不予退还投标保证金，评标委员会应作否决投标处理。卓辉公司与福建天固建设工程有限公司递交的投标文件体现的Mac地址雷同，该事实有开标记录表等证据证实，投标委员会认定卓辉公司与福建天固建设工程有限公司体现的Mac地址雷同而否决卓辉公司的投标，溪源乡政府、正茂公司根据评标委员会提交的评标报告发布《中标候选人公示》，符合招标文件的规定，也符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第一款第三项“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件”的规定。被上诉人建宁交通局在法定期限内对卓辉公司的投诉事项作出答复，认为招标人、招标代理机构和评标委员会根据招标文件的规定对Mac地址一致的投标文件按废标处理没有不妥，有事实和法律依据，程序并无不当。被上诉人三明交通局作出行政复议决定，程序合法，适用法律正确。上诉人卓辉公司主张其因使用华为随行WIFI2mini网卡产生了虚拟Mac地址，一审法院未对真实Mac地址和虚拟Mac地址进行核查作出判决错误，以及招标文件规定的反映投标文件个性特征的内容雷同需编制文件机器码和上传投标文件的Mac地址都出现明显雷同，均缺乏依据。综上，上诉人卓辉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人卓辉（福建）建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴小琼

审判员　　李祖超

审判员　　李　中

二〇一九年九月二十三日

书记员　　林冬妮

附：本判决适用的主要法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

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