犍为县家丞商贸连锁有限公司、某某、四川天禹房地产开发有限公司、四川省犍为乐华建筑有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川11民终579号

上诉人（原审原告、申请执行人）：犍为县家丞商贸连锁有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇凤凰村1组，统一社会信用代码91511123786694218H。

法定代表人：黄远军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张锦，四川升力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：**，女，1963年3月10日出生，汉族，农民，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：彭远方，四川耀阳律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人、被执行人）：四川天禹房地产开发有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇桂华街345号，统一社会信用代码91511123567628528M。

法定代表人：邓平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘占章，男，该公司法务部主任，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：朱光红，女，该公司法律顾问，住四川省犍为县。

被上诉人（原审第三人、协助执行人）：四川省犍为乐华建筑有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇黄旗大道78号（鹭岛国际3．格兰郡小区9幢3-01号门市），统一社会信用代码915111237348774347。

法定代表人：李毓军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓林，女，该公司办公室主任，住四川省犍为县。

上诉人犍为县家丞商贸连锁有限公司（以下简称家丞公司）因与被上诉人**、四川天禹房地产开发有限公司（以下简称天禹公司）、四川省犍为乐华建筑有限公司（以下简称乐华公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省犍为县人民法院作出的（2018）川1123民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人家丞公司的委托诉讼代理人张锦，被上诉人**及其委托诉讼代理人彭远方，被上诉人天禹公司的法定代表人邓平以及委托诉讼代理人刘占章，被上诉人乐华公司的委托诉讼代理人刘晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人家丞公司上诉请求：撤销四川省犍为县人民法院（2018）川1123民初128号民事判决，依法改判准予执行乐华公司账户“犍为县翠屏广场改建工程”回购款2,554,722.86元。事实与理由：一审认定事实错误，在**主张民事权益不足以排除强制执行的情况下，作了相悖的认定，对法院合法的执行行为误判不合法，损害了家丞公司的合法权益。一、2017年12月7日一审法院对乐华公司法定代表人李毓军所作的《执行笔录》，有李毓军的签字以及乐华公司的印章。李毓军在该笔录中陈述：“犍为县恒实城市建设投资有限公司（以下简称恒实公司）将要打过来工程剩余尾款是450.264万元，扣除税金和管理费47.55万元，剩余402.714万元。这个款项犍为县恒实投资有限公司认我们乐华公司的，但是扣除税金和管理费的402.714万元，是天禹公司的钱，只是其中有承包人**的工程款，根据天禹公司提供的资料，应付**工程款是343.1978万元，其中的100万元的工程保证金，我们公司从来没有收过，所以**的工程款应该只有243.1978万元未支付。”由此说明：第一，402.714万元属于天禹公司所有；第二，根据天禹公司的资料，**对于天禹公司的债权为343.1978万元；第三，402.714万元中只有不超过243.1978万元为**的工程款，因为100万元的保证金**并未交给乐华公司。因此，一审认定2,554,722.86元属于**所有，缺乏事实和法律根据。而在一审庭审中，乐华公司的一般授权委托代理人刘晓林述称案涉款项确实是属于**的工程款，与《执行笔录》的记录内容明显不一致，一审在未消除矛盾的情形下作出的事实认定是错误的。二、未查明天禹公司、乐华公司与**之间的法律关系，对案涉事实发生的先后顺序及因果关系作错误认定。2013年11月27日，天禹公司与乐华公司签订《委托协议》，委托乐华公司代为投资犍为县城区翠屏广场改造项目，约定实际投资人为天禹公司，投资建设过程中形成的全部权利与义务均由天禹公司享有和承担。2013年12月13日乐华公司以自己的名义与恒实公司签订《翠屏广场BT招商协议》，因而家丞公司有理由相信乐华公司是名义投资人且是天禹公司的代理人，并不因为乐华公司以自己的名义与恒实公司签订合同就否定乐华公司作为天禹公司代理人的身份，根据合同法第402条的规定，这种代理的特别形式为法律所认可。而就案涉2份《工程内部承包合同》而言，形式上**与天禹公司是相对人，但基于“内部”的表述，不得不使家丞公司推测**与天禹公司存在代理关系或合伙关系，总不至于**与天禹公司不存在任何法律关系。照一审判决书认定“乐华公司作为名义投资人和名义施工人，而**作为实际施工人和实际投资人建设的BT工程项目，天禹公司不是该工程的权利义务人”，家丞公司并不知道天禹公司的身份，又与乐华公司签订《委托协议》、与**签订2份《工程内部承包合同》，并于2017年12月6日与**签署“结算单”后致函乐华公司：“你单位承建的翠屏广场改造工程已审计结算完毕，本次由犍为县恒实城市建设投资有限公司应支付总剩余工程款为450.264万元，应扣税金及管理费47.55万元，其余402.714万元请支付给施工承包人**”。三、本案全部证据构成证据锁链，能够相互印证，证明**与天禹公司存在债权债务关系，家丞公司并非无端怀疑，但他们之间的债权债务关系并不属于本案的审理范围，即使审理，也未证明乐华公司账户上的2,554,722.86元属于**所有，**的民事权益主张不足以排除对案涉款项的强制执行。家丞公司认为，案外人的权益主张是否“足以排除强制执行”，必须同时具备两个条件，一是真实的合法权益，二是作为权益载体的标的物处于权利人法律上或实际的控制之下。本案所涉2,554,722.86元并未处于**法律上或实际的控制之下，因而不足以排除强制执行。由于**并未取得执行依据，也不存在参与执行款分配的权利，当然更不存在被执行资金因为负有债务而使权利人可以通过执行异议的方式阻却执行，否则照此逻辑所有的标的物均不能被强制执行。

被上诉人**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，家丞公司的上诉请求和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、家丞公司以执行笔录当中的陈述主张本案争议的款项属于天禹公司所有的理由不成立。李毓军在执行笔录中的陈述与一审法院查明的事实不符，该陈述不能作为本案认定事实的根据。《翠屏广场BT招商协议》系乐华公司与恒实公司签订的，但协议实际履行由**实际出资建设完成的，**系《翠屏广场BT招商协议》项下实际出资人和实际施工人，从招商人恒实公司划拨到乐华公司账户的最后一笔工程款450.264万元，在扣除税金以及乐华公司管理费47.55万元之后，剩余的402.714万元工程款属于**所有。诉讼中乐华公司以及天禹公司均明确认可本案争议的款项属于**所有。二、家丞公司主张乐华公司与恒实公司签订《翠屏广场BT招商协议》，无论是乐华公司还是天禹公司均未实际履行该合同项下的投资建设义务。而是由乐华公司将该合同项下的项目分解为地下停车场土建工程、项目景观绿化工程，并将上述两个工程发包给了**，由**实际出资建设完成翠屏广场改造工程。三、本案中家丞公司主张天禹公司与**存在代理关系或合伙关系的理由不能成立。家丞公司没有任何证据证明天禹公司与乐华公司存在代理关系或合伙关系。既然家丞公司主张乐华公司为天禹公司的代理人，而事后天禹公司、乐华公司又共同将翠屏广场改造工程分解为的地下停车场土建工程、项目景观绿化工程发包给**，双方从双方签订的《工程内部承包合同》足以证明，家丞公司与**之间系承包合同关系，而不是代理或合伙关系。四、本案中一个最基本的事实是：乐华公司在与恒实公司签订《翠屏广场BT招商协议》后，无论是乐华公司还是天禹公司均未履行实际出资并建设完成翠屏广场改建工程。该工程是由**实际投资、实际施工完成，**系该工程的实际投资人和实际施工人，这一事实家丞公司在庭审中也予以确认。综上，家丞公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人天禹公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回家丞公司的上诉。**承包这个合同是乐华公司承包后发包给**的，天禹公司是做协助工作，工程实际确实是**来完成的，所以扣除相关税费和管理费用后，剩余款项应该是**的。

被上诉人乐华公司答辩称，乐华公司确认将工程承包给了**，剩余的款项确实是**的。

家丞公司向一审法院起诉请求：准予执行乐华公司账户“犍为县翠屏广场改建工程”回购款2,554,722.86元。

一审法院认定事实：2013年12月13日，恒实公司与乐华公司签订了《翠屏广场BT招商协议》，恒实公司（招商人）实施犍为县城区翠屏广场改造项目施工，已接受乐华公司（投资人）对该项目的施工建设申请。招商人和投资人对犍为县城区翠屏广场改造项目达成协议，对县城旧城区翠屏广场地下停车场、翠屏广场景观工程等项目进行改造；乐华公司负责筹建项目所需的全部资金，该项目以3,210万元作为投资总额，中选投资回报率6%……。2014年1月23日，发包人乐华公司、投资人天禹公司、承包人**签订《犍为县翠屏广场改造项目地下停车场土建工程内部承包合同》，工程名称为犍为县翠屏广场改造项目地下停车场工程，工程内容为停车场施工图内土建、装饰、水电安装工程，合同工期总天数120天，合同总价金额为18,010,080元，合同约定承包人向发包人、投资人支付承包范围内的管理费按结算工程价款总额的0.8%计算……。2014年9月2日，发包人乐华公司、天禹公司与承包人**签订《犍为县翠屏广场改造项目景观绿化工程内部承包合同》，工程名称为犍为县翠屏广场改造项目—景观绿化工程，合同工期为120个日历天，合同总造价为1,030万元，合同还约定了工程内容、承包范围等。2017年9月11日，发包人天禹公司、乐华公司与承包人**根据犍为县城区翠屏广场改造工程**承包项目结算审核以及**承包项目增加工程结算审核签订《工程结算造价审核汇总表》、《增加工程结算审核造价汇总表》，分别载明：工程原结算价合计金额为29,122,339元，审定金额28,889,085.39元；增加工程原送审合价金额为812,259元，审定金额579,005.59元。2017年9月20日，四川佳明工程项目管理有限公司对“犍为县翠屏广场改造工程”结算进行了审核，并出具《工程造价报告书》，报告书中《建设项目结算定案表》载明：项目名称翠屏广场改造工程，建设单位恒实公司，施工单位乐华公司，送审金额35,797,278元，审定金额32,730,214元，该结算定案表上施工单位乐华公司加盖印章及其负责人刘平、**签名，建设单位恒实公司加盖印章，四川佳明工程项目管理有限公司加盖印章。2017年11月30日，天禹公司与施工方负责人**签订《“翠屏广场”改造工程—**施工图内及施工图外工程款结算单》，结算单载明合计共欠**工程款（含保证金）343.1978万元。2017年12月5日，发包人乐华公司、天禹公司与承包人**签订《翠屏广场改造工程违约金结算》，因发包人未按时支付承包人工程款，经结算应支付承包人违约金合计81.30万元；天禹公司法定代表人邓平在该违约金结算单上单独注明：同意将政府支付的最后一笔尾款全部支付给**，其中超过工程尾款的部分，作为按合同约定的违约金。2017年12月6日，天禹公司向乐华公司出具《支付说明》，载明：你单位承建的翠屏广场改造工程已审计结算完毕，本次由恒实公司应支付总剩余工程款为450.264万元，应扣税金及管理费47.55万元，其余402.714万元请支付给施工承包人**。

另查明，2013年11月27日，委托方天禹公司与受托方乐华公司签订《委托协议》，委托代为投资犍为县城区翠屏广场改造项目。根据**提交的证据证实**在施工过程中及工程完工后，2014年6月至2017年12月从乐华公司银行账户共计向**支付工程款21,339,807.20元。犍为县翠屏广场改造项目地下停车场工程及景观绿化工程建设所需工程款（含材料费、人工费等）均由**出资，乐华公司、天禹公司均未出资。

还查明，一审法院于2017年12月7日作出（2017）川1123执415号之六执行裁定书及协助执行通知书，从乐华公司账上扣划了从恒实公司转来的“犍为县翠屏广场土建工程”工程款2,554,722.86元。后**认为一审法院扣划的“犍为县翠屏广场土建工程”工程款2,554,722.86元不属于被执行人天禹公司的款项，而是属于自己的工程款，遂向一审法院提出执行异议申请，请求中止对该工程款的执行，一审法院于2017年12月19日作出（2017）川1123执415号之七执行裁定书，裁定中止（2016）川1123民初142号民事判决书的执行。2017年12月28号一审法院作出（2017）川1123执异8号执行裁定书，裁定中止对乐华公司“犍为县翠屏广场改建工程”工程款2,554,722.86元的执行。现家丞公司诉来一审法院，要求准予执行乐华公司账户“犍为县翠屏广场土建工程”回购款2,554,722.86元。

一审法院认为：本案争议焦点为乐华公司账户上“犍为县翠屏广场改建工程”回购款2,554,722.86元是否属第三人天禹公司所有，**就本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。2013年12月13日，招商人恒实公司与投资人乐华公司签订《翠屏广场BT招商协议》，之后乐华公司将该协议项下的犍为县城区翠屏广场改造工程分解为地下停车场土建工程、项目景观绿化工程等并将地下停车场土建工程、项目景观绿化工程转包给**，故犍为县城区翠屏广场改造工程系恒实公司作为招商人，乐华公司作为名义投资人和名义施工人，而**作为实际施工人和实际投资人建设的BT工程项目，天禹公司不是该工程的权利义务人。对家丞公司提出《翠屏广场BT招商协议》系乐华公司作为天禹公司的代理人与恒实公司签订，天禹公司与**之间存在代理关系或合伙关系的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。天禹公司与乐华公司虽然于2013年11月27日签订《委托协议》，但《翠屏广场BT招商协议》订立过程中乐华公司并未以天禹公司名义与恒实公司订立协议，而是以自己的名义与恒实公司订立协议，故《翠屏广场BT招商协议》的权利义务应属乐华公司，而非天禹公司；乐华公司作为发包人、天禹公司作为投资人与承包人**签订的《犍为县翠屏广场改造项目地下停车场土建工程内部承包合同》及作为发包人的乐华公司和天禹公司与承包人**签订的《犍为县翠屏广场改造项目景观绿化工程内部承包合同》中，天禹公司均系合同的一方当事人，而**系合同另一方当事人，家丞公司也未提交充足有效的证据证明天禹公司与**之间存在代理关系或合伙关系。因此，对家丞公司的该项主张一审法院不予支持。对家丞公司认为一审法院扣划的工程款2,554,722.86元属于天禹公司所有的主张，一审法院认为，在犍为县翠屏广场改造项目中乐华公司、天禹公司并未实际投资，也没有证据证明其参与施工，属名义投资人和名义施工人；**与乐华公司、天禹公司签订的《犍为县翠屏广场改造项目地下停车场土建工程内部承包合同》及《犍为县翠屏广场改造项目景观绿化工程内部承包合同》，虽名为内部承包合同，但没有证据证明**与乐华公司和天禹公司存在劳动关系或雇佣关系，**按双方签订合同约定向乐华公司和天禹公司支付承包范围内的管理费，根据已查明事实，工程款均由乐华公司支付给**，乐华公司通过银行账户已直接向**支付了工程款21,339,807.20元，**系实际投资人和实际施工人；家丞公司认为天禹公司2017年12月6日致函乐华公司的《支付说明》，证明乐华公司账户上“犍为县翠屏广场改建工程”工程款2,554,722.86元属天禹公司所有的主张，一审认为，该《支付说明》只是天禹公司作为名义投资人对工程款支付的说明，并不能据此证明天禹公司是该笔工程款的所有权人。家丞公司所提交的证据不足以证明涉案中执行的乐华公司账户上“犍为县翠屏广场改建工程”工程款2,554,722.86元属天禹公司所有，故对家丞公司的该项主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条第一款第二项之规定，判决：驳回犍为县家丞商贸连锁有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由犍为县家丞商贸连锁有限公司负担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：**对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的权利。本案所涉执行标的系恒实公司根据其与乐华公司签订的《翠屏广场BT招商协议》支付的工程款。根据合同相对性的原则，该款应属于乐华公司所有。根据查明的事实乐华公司与恒实公司签订《翠屏广场BT招商协议》后，乐华公司将该协议项下的犍为县城区翠屏广场改造工程分解以内部承包的方式转包给**，所涉工程所需款项均是**出资，乐华公司、天禹公司均未出资，工程款均是由乐华公司支付给**的事实，以及乐华公司、天禹公司的陈述能够证明本案执行标的属于乐华公司所有，乐华公司与实际施工人**之间存在未支付的工程款。天禹公司与乐华公司虽然签订《委托协议》，但乐华公司与恒实公司签订《翠屏广场BT招商协议》时并未以天禹公司的名义，而是以自己的名义与恒实公司订立协议。天禹公司并不是《翠屏广场BT招商协议》的合同签订主体，并不享有该协议的权利义务。不能因双方签订了《委托协议》就认定该执行标的属于天禹公司所有。家丞公司提供的《执行笔录》以及天禹公司与乐华公司签订的《借款协议》等证据并不足证明天禹公司对本案所涉执行标的享有权利。因此，上诉人家丞公司主张准予执行乐华公司账户“犍为县翠屏广场改建工程”回购款2,554,722.86元诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人家丞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元，由上诉人犍为县家丞商贸连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张图亮

审 判 员　李　荣

审 判 员　赵　霞

二〇一八年六月十一日

法官助理　李逾婧

书 记 员　李　波

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。