四川省第二建筑工程公司、成都***置业有限责任公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

四川省都江堰市人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)川0181执异61号 异议人（被执行人）：四川省第二建筑工程公司，住所地：四川省成都市金牛区洞子口乡踏水村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川***师事务所律师。 申请执行人：成都***置业有限责任公司，住所地：四川省都江堰市青城桥工业区走马河街**。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川天润华邦律师事务所律师。 本院依据已经发生法律效力的本院（2014）***初字第1545号《民事调解书》，在执行申请执行人成都***置业有限责任公司（以下简称***公司）与被执行人四川省第二建筑工程公司（以下简称省二建司）建设工程施工合同纠纷一案中，省二建司向本院提出执行异议。本院受理后，于2017年11月2日作出(2017）川0181执异49号《执行裁定书》，裁定撤销本院（2017）川0181执恢13号《执行决定书》。后***公司向成都市中级人民法院申请复议，成都市中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）川01执复263号《执行裁定书》，裁定驳回***公司的复议申请，维持本院（2017）川0181执异49号执行裁定。后***公司向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2020年6月16日作出（2019）***94号《执行裁定书》，裁定撤销本院(2017）川0181执异49号执行裁定及成都市中级人民法院（2017）川01执复263号执行裁定，发回本院重新审查。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审查，并于2020年10月21日举行了听证。省二建司的委托诉讼代理人***，***公司的委托诉讼代理人**、**参加了听证。现已审理终结。 异议人省二建司称，都江堰市人民法院于2017年9月28日作出的（2017）川0181执恢13号《执行决定书》，认为省二建司未履行生效裁判文书确定的义务，已对***公司造成损失，并决定由省二建司向***公司支付***行金4504万元，缺乏事实依据和法律依据。理由为：一、省二建司在都江堰市人民法院（2014）***初字第1545号《民事调解书》作出后，于2014年7月24日将持有的全部工程资料交付***公司，即《技术资料交接单》《质保资料交接单》《安装工程资料交接单》，履行了前述《民事调解书》第二项内容，之后陆续还有八次主动履行，但***公司均拒绝接收相关资料。二、案涉工程共分为16项分项工程，省二建司只承建合同范围内的土建和安装工程，其余14项分项工程由***公司直接发包给其他施工单位，省二建司只是名义上的总承包方，整体工程进行竣工验收，需要***公司召集其他分包及设计、地勘等单位签字**，且前述《民事调解书》第一项亦载明“需要相关部门完善竣工验收手续由原告主持和协调”的内容，但***公司未履行该义务，导致省二建司无法完成名义总包方的竣工验收工作。三、都江堰市人民法院于2015年1月16日作出的（2014）都江执字第1290号《执行完毕通知书》载明“执行依据（2014）***初字第1545号民事调解书，经本院执行，本案已执行完毕”，因此已执行完毕的案件再执行缺乏法律依据，且2017年3月9日***公司再次提交《强制执行立案申请书》，已经超过《民事诉讼法》239条要求申请执行的期限为二年的法律规定。四、（2017）川0181执恢13号案件听证时，***公司明确表示其主张的系违约金4504万元，而（2017）川0181执恢13号《执行决定书》即认定该金额为***行金，无法律依据。 申请执行人***公司称，一、（2017）川0181执恢13号《执行决定书》无误，（2014）***初字第1545号民事调解书载明了省二建司应当履行的义务。二、（2017）川0181执恢13号《执行决定书》载明的系惩罚性***行金，并不等同于违约金。三、本案并非合同纠纷或认定责任主次的问题，而是省二建司有违法抗拒执行的情况。四、案件恢复执行并非申请执行，不受两年内需要申请执行的法律规定的约束。五、省二建司陈述其三次向都江堰市人民法院履行的问题，四川省高级人民法院（2018）367号判决书39页第二段已经否定了该意见。六、省二建司向***公司出具的回函载明了其要求***公司在支付600万元后才能启动竣工验收的程序。七、省二建司于2017年6月15日向法院提交了延期递交资料的申请，已经说明其自认资料遗失，需要延期交付。八、因省二建司未交付资料，导致案涉工程迟延四年进行竣工验收，给***公司造成损失：首先，最终竣工验收是法院通过协助执行通知，由都江堰住建局会同其他第三方办理竣工验收，且迟延四年竣工验收也给案涉工程造成巨大破坏，导致案涉工程现要处置还需花费巨额资金进行修缮；其次，都江堰市现在的招商引资资料显示，案涉工程目前评估价值1.2亿，因此，1.2亿的利息损失也可以作为是***公司的损失。再次，原双方约定了违约金2万元/每天，也是计算***公司损失的方式。故，（2017）川0181执恢13号《执行决定书》于法有据，省二建司应当执行该决定书。 经审理查明，1.***公司与省二建司建设工程施工合同纠纷案，本院于2014年6月25日作出（2014）***初字第1545号民事调解书，该调解书载明“一、省二建司于2014年7月26日前履行所承建的龙潭湾广场二期工程竣工验收的法定义务，办理和完善其所涉竣工验收相关手续和资料。需要相关部门完善竣工验收手续由***公司主持和协调。二、省二建司于2014年7月20日前将其承建龙潭湾广场二期广场所涉工程资料交付***公司（包括但不限于以下资料：竣工验收申请、开工相关资料、基础工程施工文件、土建工程施工文件。包括但不限于施工准备文件、地基处理记录、图纸变更记录、施工材料质量文件、施工试验记录、隐蔽工程检查记录、施工记录、工程质量事故处理记录、工程质量验收记录，以及竣工资料及相关验收报告等）”。***公司于2014年10月22日向本院申请强制执行。 2014年10月29日，本院向省二建司发出执行通知，责令其履行：1、于2014年7月26日前履行所承建的龙潭湾广场二期竣工验收的法定义务，办理和完善其所涉竣工验收相关手续和资料。需要相关部门完善竣工验收手续由***公司主持和协调。2、于2014年7月20日将所承建的龙潭湾广场二期所涉工程资料交付***公司。此后，本院于2017年3月21日、6月23日限期省二建司履行义务。2017年9月28日，本院作出（2017）川0181执恢13号《执行决定书》，认为省二建司未按法律文书指定的期间履行非金钱给付义务，已对***公司造成损失，故决定由省二建司向***公司支付***行金4504万元。省二建司因对该决议不服，向本院提出异议。 2014年7月24日，省二建司向***公司交付《技术资料交接单》《质保资料交接单》及《安装工程资料交接单》中载明的资料，听证中省二建司逐一陈述其中资料即为其履行（2014）***初字第1545号民事调解书中第二项交付义务，即开工相关资料、基础工程施工文件、土建工程施工文件、地基处理记录、图纸变更记录、施工材料质量文件、施工试验记录、隐蔽工程检查记录、施工记录、工程质量事故处理记录、工程质量验收记录，以及竣工资料及相关验收报告等。但该项交付义务中载明的竣工验收申请因未进行竣工验收，所以无法提交；施工准备文件也因在***公司持有，所以无法提交。省二建司后来还通过向本院邮寄《关于龙潭湾广场二期项目竣工资料交接的申请》表达其欲向***公司履行交付资料的义务；也有以公证证据保全的形式向***公司寄送《关于督促***公司领取龙潭湾广场二期工程竣工验收资料的函》等，且在2017年7月28日成都市中级人民法院庭前证据交换笔录中，亦载明省二建司陈述“竣工验收报告我们**后由都江堰法院窗口交由对方，对方多次在都江堰法院执行庭拒绝接受”，***公司陈述“该两份证据证明了原告对竣工验收的资料均没有通过合法途径提交，我们也询问了都江堰人民法院，资料的提交不应当给我们，应交相关行政部门，质监站”。同时，***公司于2019年4月1日四川省成都市国力公证处提交《领取提存物申请书》，载明“因***公司拒绝接受省二建司根据《四川省都江堰市人民法院（2014）***初字第1545号民事调解书》的调解向其交付龙潭湾广场二期工程竣工验收的相关资料，省二建司于二〇一八年三月二日向贵处申请办理提存公证”。 另，2017年6月15日，省二建司向本院提交《延期提交资料的申请》，载明“我司承建的龙潭湾广场二期项目主体工程已完成并移交给建设单位***公司近5年时间，负责该项目的资料员也离职近5年。经清理，由部分技术资料原件已遗失，现我司正派人员加紧清理并补办遗失的资料，请贵局给予三个月时间补办遗失资料”。 再，2017年12月18日，成都市中级人民法院作出（2014）成民初字第2201号民事判决书，载明（与本案有关内容）：省二建司诉讼请求为：1、***公司支付工程欠款1548329.37元；2、***公司支付违约利息815753.81元（暂计至2017年7月底），实际违约利息计至***公司付清款**日止。***公司提出反诉请求：1、省二建司向***公司支付工期延误违约金14600000元（因省二建司尚未完成竣工验收义务，则截至2014年11月1日，暂定延误违约金为上述金额）；2、省二建司向***公司赔偿损失14400000元（因省二建司还未完成竣工验收义务，则截至2014年11月1日，暂定延误赔偿损失为上述金额）。确认案涉工程造价为18761991.88元。“龙潭湾广场二期工程涉及16项分部工程，***公司发包给省二建司的施工内容仅2向分部工程”；“案涉施工合同及补充协议均无效，***公司依据施工合同及补充协议要求省二建司支付逾期完工违约金的主张，因无事实依据，本院依法不予支持。”“本院结合省二建司逾期的事实、案涉工程施工中存在设计变更情况、***公司实际损失等因素，综合考量，确认省二建司应当向***公司赔偿400000元。”本案判决：三、省二建司于本判决生效之日起向***公司赔偿损失400000元。 后省二建司与***公司均不服（2014）成民初字第2201号民事判决，向四川省高级人民法院上诉，四川省高级人民法院于2018年7月16日作出（2018）**终367号民事判决书，载明（与本案有关内容）：“因省二建司未履行生效民事调解书确定的义务，自2014年12月3日至2018年5月3日系都江堰市人民法院采取强制执行措施完成涉案工程竣工验收的期间。省二建司应承担未按人民法院强制执行措施履行义务的法律责任，但并非双方当事人约定的工期延误的责任。”本案判决：三、变更四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2201号民事判决第三项为“省二建司于本判决生效之日起十日内向***公司支付延误工期损失40万元”。 后***公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2019）最高法民申758号民事裁定书，载明“省二建司因为旅行竣工验收强制执行措施应否承担支付***行金以及赔偿金额的问题，与本案不属于同一法律关系，并不属于本案的审理范围。”裁定驳回***公司的再审申请。 上述事实，有各方当事人的陈述及（2014）***初字第1545号民事调解书，2014年10月29日本院向省二建司发出的执行通知，（2017）川0181执恢13号《执行决定书》，《技术资料交接单》《质保资料交接单》及《安装工程资料交接单》，邮寄面单，公证书，《领取提存物申请书》，（2014）成民初字第2201号民事判决书，（2018）**终367号民事判决书，（2019）最高法民申758号民事裁定书等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于省二建司是否按照（2014）***初字第1545号民事调解书的内容按时、全面履行其义务，是否存在***行行为，是否应当支付***行金。 第一，关于（2014）***初字第1545号民事调解书中第一项调解主文内容，即省二建司应在2014年7月26日前履行所承建的案涉工程竣工验收的法定义务，办理和完善其所涉竣工验收相关手续和资料，同时，该条文后半段还载明“需要相关部门完善竣工验收手续由原告主持和协调”。首先，根据本条文字字面内容理解，省二建司与***公司就案涉工程竣工验收手续的办理是互负义务，省二建司有办理竣工验收手续的义务，但同时***公司亦有主持和协调相关部门完善该手续的义务。根据本案听证的情况，***公司并未举证证明其“主持和协调”的工作，履行了该义务。其次，根据成都市中级人民法院（2014）成民初字第2201号民事判决书所载明的内容“龙潭湾广场二期工程涉及16项分部工程，***公司发包给省二建司的施工内容仅2项分部工程”，双方当事人就该事实认定亦未上诉，四川省高级人民法院（2018）**终367号民事判决书对该事实亦未否定。因此，就客观事实而言，案涉工程共16项分部工程，而***公司发包给省二建司的施工内容仅2项分部工程，所以省二建司要履行其办理整体案涉工程竣工验收手续的义务，势必需要作为发包方的***公司同时履行其主持和协调相关部门完善该手续的义务。因此，***公司与省二建司对（2014）***初字第1545号民事调解书中第一项调解主文内容的履行双方均存在***行的情形。 第二，关于（2014）***初字第1545号民事调解书中第二项调解主文内容，即省二建司应在2014年7月20日前将案涉工程所涉相关资料交付***公司的履行情况。首先，根据听证的情况，省二建司最早履行该资料交付义务的时间为2014年7月24日，省二建司亦认可该次资料交付时，有竣工验收申请、施工准备文件未交付。虽省二建司认为该两组资料有客观原因导致其无法交付，但其作为（2014）***初字第1545号案件的当事人，在参与案件处理时，应当对调解内容负有审慎的注意义务。其次，2017年6月15日，省二建司向本院提交的《延期提交资料的申请》亦载明其自认案涉工程的部分技术资料原件已遗失，需要给予三个月时间补办遗失资料。再次，（2018）**终367号民事判决书亦载明，“因省二建司未履行生效民事调解书确定的义务，自2014年12月3日至2018年5月3日系都江堰市人民法院采取强制执行措施完成涉案工程竣工验收的期间。省二建司应承担未按人民法院强制执行措施履行义务的法律责任”。因此，省二建司对（2014）***初字第1545号民事调解书中第二项调解主文内容确有***行的情形。 第三，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付***行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，***行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”之规定，如前所述，省二建司确有***行（2014）***初字第1545号民事调解书第二项内容的情形，因此其应当支付***行金。但是，根据听证查明的事实，省二建司在履行该条款义务时，***公司亦存在：1.2017年7月28日成都市中级人民法院庭前证据交换笔录中记载的，***公司认为资料的提交不应当给自己，应交相关行政部门。2.2019年4月1日的《领取提存物申请书》中自认拒绝接受省二建司根据《四川省都江堰市人民法院（2014）***初字第1545号民事调解书》的调解向其交付龙潭湾广场二期工程竣工验收的相关资料的情形。同时，结合案涉工程造价为18761991.88元；且共16项分部工程，而***公司发包给省二建司的施工内容仅2项分部工程等因素，本院酌情认定省二建司应当向***公司支付***行金40000元。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）**规定，裁定如下： 变更四川省都江堰市人民法院（2017）川0181执恢13号执行决定为“被执行人四川省第二建筑工程公司向申请执行人成都***置业有限责任公司立即支付***行金40000元”。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向成都市中级人民法院申请复议。 审判长　王　凯 审判员　*** 审判员　刘　闽 二〇二〇年十月二十六日 书记员　***