成都***置业有限责任公司、四川省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申758号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人):成都***置业有限责任公司，住所地四川省成都市都江堰市***走马河街230号。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京中伦（成都）律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):四川省第二建筑工程公司，住所地四川省成都市金牛区洞子口乡踏水村。 法定代表人:***，该公司总经理。 原审第三人:四川硕润置业有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号5栋3**4层。 法定代表人:***，该公司总经理。 再审申请人成都***置业有限责任公司(以下简称***公司)因与被申请人四川省第二建筑工程公司(以下简称四川二建司)、原审第三人四川硕润置业有限公司(以下简称硕润公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2018)**终367号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***公司申请再审称，二审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。请求：1.依法撤销四川省高级人民法院(2018)**终367号民事判决第(三)项和第(五)项。2.依法改判:（1）四川二建司支付工期延误违约金1460万元(截止2014年11月1日，因工程尚未竣工，暂定延误工期违约金为上述金额。该日期后至2018年5月3日止，按合同约定每天2万元计算支付违约金);（2）四川二建司赔偿因未按期完成竣工验收的损失1440万元(因四川二建司截止2014年11月1日，尚未完成竣工验收义务，暂定赔偿损失为上述金额。该日期后至2018年5月3日，则按拒不履行生效的都江堰市人民法院(2014)***初字第1545号民事调解书完成竣工验收义务承担赔偿责任，其中包括按照都江堰市人民法院采取强制执行措施于2017年9月28日作出的《执行决定书》所决定要求支付的45040000***履行金);（3）四川二建司承担案件受理费、保全费。事实与理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏主要证据证明。二审法院在没有认定案涉工程工期延误时间和没有任何证据证明工期延误责任的情况下，判决四川二建司承担工期延误的责任仅为40万元，该金额明显不足以弥补***公司的损失，显失公平。（二）二审判决适用法律错误。首先，二审判决认为竣工验收合格的时间与计算工期延误的时间不一致，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，结合本案的实际情形应按“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定。其次，案涉工程是该项目一期工程的配套工程，按照《招投标法实施条例》第九条第四项的规定，属于不必招标、可以议标的项目。二审判决不当适用上述司法解释第一条第三项的规定，认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效错误。最后，二审判决认为***公司依据与第三方硕润公司签订的《物业租赁合同》及《物业租赁合同补充协议》主张损失缺乏事实和法律依据，明显违反了合同自治原则，应依法予以纠正。（三）二审法院在判决事项中遗漏了对***公司要求四川二建司承担逾期履行竣工验收义务应赔偿损失的诉讼请求。二审判决在认定四川二建司未履行竣工验收法定义务以及应承担相应法律责任的基本事实之上，却未按都江堰市人民法院作出的《执行决定书》内容作出判决，显属错误。 本院经审查认为，依据***公司的申请再审请求和理由，本案的审查重点为：四川二建司应否支付工期延误违约金1460万元；二审法院判令四川二建司承担工期延误损失赔偿责任40万元是否有误。 关于四川二建司应否支付工期延误违约金1460万元的问题。本院认为，***公司虽主张案涉二期工程为邀请招标，根据《中华人民共和国招投标法》第二条、第十条的规定，采用邀请招标的方式亦应受招投标法的约束。本案双方当事人在招标投标过程中，***公司将招标事宜委托参加投标的四川二建司负责，违反了招投标法第三十二条第二款、第五十三条的规定。***公司主张案涉工程是项目一期工程的配套工程，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第九条第四项的规定，可以采用议标的方式，但根据招该条例第九条第二款的规定，***公司并没有举证证明案涉工程项目存在必须向原中标人采购工程或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的情形。综上所述，一、二审判决认定案涉工程项目中标无效并无不当。***公司以案涉合同有效作为请求权基础，要求四川二建司按照合同约定支付逾期完工违约金的主张无事实依据。 关于二审法院判令四川二建司承担工期延误损失赔偿责任40万元是否有误的问题。根据一、二审查明的事实，***公司在明知案涉工程未办理竣工验收手续、不能交付使用的情况下，与硕润公司签订高额违约金的《物业租赁合同》及《物业租赁合同补充协议》，属于自我的商业安排，其亦应自行承担相应的商业风险，***公司据此主***二建司赔偿其不能履行物业租赁合同的损失，缺乏事实依据和法律依据。并且一、二审法院已查明***公司至今未能向硕润公司交付案涉租赁物的原因并非由四川二建司单方造成。其二，案涉工程交付时间无法确定的原因既有***公司将工程分包给不同施工单位交叉施工，亦有四川二建司在其承建工程完工后，未与***公司办理交付手续所致。同样，案涉工程未及时竣工验收的原因既有***公司将案涉工程发包给四川二建司及其他施工单位承建，亦有四川二建司未及时履行竣工验收义务所致。且双方当事人明知四川二建司仅承建案涉项目的部分工程，却未约定如何办理部分工程验收交付及整体工程验收交付工作。由此约定不明的后果应由双方共同承担。其三，四川二建司因未履行竣工验收强制执行措施应否承担支付***行金以及赔偿金额的问题，与本案不属于同一法律关系，并不属于本案的审理范围。原审法院在***公司尚未举证证明逾期完工损失已实际发生，也未充分举证证明损失大小的前提下，结合工期延误、交叉施工、设计变更、下雨停工等事实及双方履行合同的行为、双方在履行合同过程中的过错程度等因素，酌定四川二建司赔偿***公司40万元损失并无不当。 综上，***公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回成都***置业有限责任公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　司　伟 二〇一九年二月二十七日 法官助理　**一 书 记 员　***