成都市金晟祥置业有限公司、遂宁市鑫安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终12520号

上诉人（原审被告）：成都市***置业有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市永安大道南2段**。

法定代表人：卢建军，总经理。

委托诉讼代理人：佘向前，四川发现律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：遂宁市鑫安建筑工程有限公司。。住所地：四川省遂宁市启明街****

法定代表人：何念君，执行董事。

委托诉讼代理人：雷灏，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：全显翔，四川遂宁市船山区慈音法律服务所法律工作者。

上诉人成都市***置业有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人遂宁市鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号判决；2.一、二审诉讼费由鑫安公司承担。事实与理由：一、关于工程款问题。***公司将“青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3#楼土建及安装装饰工程”（以下简称案涉工程）发包给肖敏，为了办理施工许可证，肖敏挂靠在鑫安公司名下，肖敏在挂靠鑫安公司前所借八百余万元用在案涉工程，因此，***公司与鑫安公司签订合同前，实际施工人肖敏已施工达15056161.61元。（2016）川0181民初1628号案件审理过程法庭拒绝***公司申请调查肖敏借用资金流向，导致事实无法查明，（2019）川01民终1874号案件就实际施工人肖敏借款用于案涉工程的事实也未做查明，均未将该借款纳入已付工程款予以品迭，属于事实不清，导致判决错误；而本案一审审理过程再此拒绝调取肖敏借用资金流向，引用前述错误判决作为认定事实依据，导致一审在认定事实上再次错误，从而得出***公司应支付8266640.6元工程款的结论错误。其次，案涉工程所签订的施工合同无效，施工质量存在严重问题，无法达到验收标准；该判决认定应支付8266640.6元工程款于法无据；认定应当支付工程款利息也是错误的判决。二、关于工程款移交问题。鑫安公司至今没有将案涉工程完整移交给***公司，仅不完整移交了1套大门钥匙。在一审庭审中已经查明，鑫安公司在案涉工程仍有存在纠纷的租用的升降机等特种设备未做拆除，施工班组仍有人值守。设备的拆除费用及遗留租金纠纷未做解决、民工班组劳务费未做解决从而未完全撤场，***公司无法正常使用该工程。***公司就该事宜致函鑫安公司，鑫安公司至今未做解决。而一审错误认定案涉工程工地已经移交。三、关于保证金及利息问题。为了尽快解决案涉工程纠纷，***公司在（2019）川01民终1874号案生效后于2019年11月4日退还鑫安公司370万元履约保证金。但一审以无效合同约定的退还时间节点作为计算保证金利息的起点，显然是事实不清、法律适用错误。案涉工程的施工合同被认定为无效，而一审却以无效合同的约定作为返还保证金的时间，于法无据。即便依据无效合同“建筑工程主体封顶后七个工作日内发包人无息退还承包人履约保证金”约定，也应该以合格封顶为退还保证金的条件，事实上案涉工程经过鉴定存在严重质量问题，根本不具备退还保证金的前提。而判决认定***公司应该依据无效合同约定的封顶时间退还保证金，不符合法律规定，也违背了工程应该达到合格标准才能退还保证金的基本常识。且鑫安公司未撤场，***公司就质量问题无法进行维修和处理。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，应该予以撤销。

鑫安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。一、关于工程款问题。1.对于***公司拖欠鑫安公司的工程款，一审根据鑫安公司、***公司双方提供的证据和鑫安公司与***公司及肖敏建设工程施工合同纠纷案经一审、二审受理后，二审法院于2019年10月17日作出的已发生效力的（2019）川01民终1874号民事判决书查明和认定的事实以及作出的判决书，查明认定本案案涉项目工程总造价为20519892.32元，鑫安公司已收到工程款总额为12253251.72元，***公司还应向鑫安公司支付尚欠的工程款8266640.60元及其利息完全正确。2.案涉工程的施工主体是鑫安公司，对于肖敏的身份和肖敏个人的借款问题，一审根据（2019）川01民终1874号生效民事判决书已载明确认了肖敏不是案涉工程的实际施工人且未挂靠鑫安公司的事实，原案一审、二审诉讼中肖敏均作为第三人参加诉讼，肖敏在诉讼中也明确陈述588万元是其个人向***公司的借款，与鑫安公司无关，以及鑫安公司、***公司双方所举证证据，认定***公司现有举证并不能证明其关于“肖敏是案涉项目实际施工人，挂靠于鑫安公司名下，肖敏588万元借款应计入已付工程款”的主张，和认定***公司于本案诉讼中申请追加肖敏作为第三人及申请调查令调取肖敏相关账户银行流水无事实和法律依据。3.***公司上诉称案涉工程质量存在严重问题，无法达到验收标准，既与事实不符，且也不能成立。案涉项目工程的施工质量是合格的，其虽未经竣工验收，但案涉项目工程已经多个鉴定机构司法鉴定后确定了加固方案及加固费用。鑫安公司、***公司双方亦于2019年11月已按（2019）川01民终1874号生效民事判决分别履行了给付工程加固费用163287.57元、开具已付工程款发票、移交案涉项目工程、退还履约保证金370万元及承担鉴定费、一审和二审诉讼费的义务。因此案涉工程经加固后质量既合格也能通过竣工验收。一审根据原案的鉴定报告和双方已按生效判决书履行的情况，认定鑫安公司有权要求***公司支付工程款及其利息完全正确。二、关于工程移交问题。***公司上诉称鑫安公司至今没有将案涉工程完整移交给***公司与事实不符，也是不能成立的。鑫安公司根据（2019）川01民终1874号生效民事判决书不但已将该判决书的义务履行完毕，同时将案涉工程腾退完毕交付后，2019年11月27日***公司向鑫安公司出具了《收条》，鑫安公司也将自己履行完毕生效判决书义务和交付案涉工程给***公司的情况以《告知函》的方式分别告知了成都市中院、都江堰法院和相关部门。三、关于保证金及利息问题。一审依据鑫安公司支付逾期退还履约保证金370万元利息主张及鑫安公司就（2019）川01民终1874号判决书的履行情况，依照公平诚信原则作出的***公司应支付鑫安公司370万元履约保证金逾期退还利息判决完全正确。***公司的该主张无法律依据，不符合相关的法律规定。

鑫安公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令***公司向鑫安公司支付工程欠款（折价补偿款）8266640.60元及利息（利息计算方式：自2018年9月28日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算，自2019年8月20日起至付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准进行计算）；2．请求判令鑫安公司就前述款项享有建设工程（工程折价补偿款）优先受偿权；3．请求判令***公司应承担支付逾期退还鑫安公司履约保证金370万元的逾期利息（利息的计算方式：自2015年10月7日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准进行计算；自2019年8月20日起至2019年11月4日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准进行计算）。4．本案一审全部诉讼费、财产保全费、财产保全担保费等全部费用由***公司承担。

一审认定事实：就青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3＃楼项目【以下简称案涉项目】，鑫安公司与***公司及第三人肖敏建设工程施工合同纠纷案经两级法院审理后，成都市中级人民法院于2019年10月17日作出（2019）川01民终1874号民事判决【以下简称成都中院（2019）1874号判决】，判决：一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1628号民事判决【以下简称都江堰法院一审判决】第一项，即“确认鑫安公司与***公司签订的2014年9月16日《建设工程施工合同》及2014年8月20日《协议书》无效”；二、维持都江堰法院一审判决第二项，即“***公司于本判决生效之日起十日内返还鑫安公司履约保证金370万元”；三、维持都江堰法院一审判决第三项，即“鑫安公司于本判决生效之日起三十日内清场，将位于都江堰市××段××号的案涉项目工程腾退并返还给***公司”；四、维持都江堰法院一审判决第五项，即“鑫安公司于本判决生效之日起十日内支付***公司工程加固费用163287.57元”；五、维持都江堰法院一审判决第六项，即“驳回鑫安公司的其他诉讼请求”；六、撤销都江堰法院一审判决第七项，即“驳回***公司的其他反诉请求”；七、变更都江堰法院一审判决第四项为“鑫安公司于本判决生效之日起十日内向***公司开具12210000元已付工程款的发票”；八、驳回***公司的其他反诉请求。

本院（2019）1874号判决于2019年10月24日发生法律效力。

在该案一审诉讼中，***公司申请1．对案涉河曲佳苑安置小区3号楼房屋地下室挡土墙、剪力墙、一层梁板裂缝进行技术鉴定、裂缝成因鉴定及整个工程的施工质量鉴定，确认是否符合验收规范，达到验收标准。2．对案涉工程裂缝的加固方案、加固费用进行鉴定。3．对案涉工程相关工程造价进行鉴定。2017年11月6日，四川省建筑工程质量检测中心（以下简称省质检中心）出具《青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3号楼房屋地下室挡土墙、剪力墙、一层梁板裂缝的技术鉴定、裂缝成因鉴定及整个工程的施工质量鉴定》检测鉴定报告（以下简称省质检中心鉴定报告）。2018年1月17日，四川衡平司法鉴定所出具川衡【2018】建鉴字第01号司法鉴定意见书（以下简称衡平所司法鉴定意见书），对省质检中心鉴定报告中提及的各种质量缺陷提出加固方案。2018年9月27日，四川华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）出具《关于青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3#楼工程司法鉴定的意见书》（以下简称华建《鉴定意见书》），鉴定结论为：经鉴定，1．对诉争工程裂缝的加固方案已由法院另行委托有资质单位出具，加固费用为163287.57元。2．有争议部分的工程造价共2510525.19元……本项目工程总造价为20519892.32元。

根据本院（2019）川01民终1874号判决查明内容，案涉项目工程主体封顶时间应确定为2015年9月29日。鑫安公司、***公司亦均认可此时间。

本院（2019）川01民终1874号判决载明，一审诉讼中鑫安公司诉请主张***公司按约定还清保证金370万元及根据合同约定承担延期还款的违约损失，***公司继续履行建设工程施工合同义务等。原案一审判决作出后，鑫安公司提出上诉，鑫安公司在二审中明确表示，即使二审法院依然认定《施工合同》无效，其依然坚持一审的诉讼请求。

该判决“本院认为”载明，“一、关于鑫安公司与***公司建立的建设工程施工合同关系是否有效的争议焦点。虽然鑫安公司主张双方实际履行的是2014年9月16日签订且经备案的《建设工程施工合同》，但该公司在诉讼中已经承认，早在案涉工程进行招标投标程序之前，鑫安公司已经进场施工。监理公司的《情况说明》载明，案涉工程截止2014年8月已经进行到附楼四层墙、柱，五层结构梁、板浇筑。在鑫安公司自认收到的工程款中，亦有双方签订合同前***公司即已经支付给鑫安公司的款项。因此鑫安公司与***公司在签订书面《建设工程施工合同》之前已经建立了事实上的建设工程施工合同关系。虽然案涉工程进行了招标投标程序，但因鑫安公司已经实际入场施工，该招标投标程序违反了公平、公正和诚实信用原则，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第五十三条之规定，无论是签订于2014年9月16日的《建设工程施工合同》还是签订于2014年8月20日的《协议书》均违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，依法应当认定为无效。……三、关于***公司是否应当向鑫安公司支付进度款并承担违约责任的争议焦点。鑫安公司请求***公司支付进度款的依据是双方签订的《建设工程施工合同》第六条第26款之约定，但前述合同已经被依法认定为无效，则自始不发生约束力，鑫安公司主张***公司支付进度款的诉请不应予以支持。同理，鑫安公司请求***公司承担逾期返还保证金的违约责任以及要求***公司承担逾期支付进度款的违约责任之前提是《建设工程施工合同》有效，这一前提既不成立，一审判决不予支持鑫安公司该两项诉请符合法律规定。至于鑫安公司上诉认为其有权要求***公司支付工程款，则其主张权利基础在于鑫安公司认同《建设工程施工合同》无效，在符合条件的情况下，人民法院可能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定予以裁判。而适用该条规定的前提亦是因为案涉合同的性质为建设工程施工合同，对于已完工且合格的部分不宜采取返还的方式，鑫安公司在符合一定条件的基础上可以依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定要求***公司折价补偿。但鑫安公司在本案中坚持认为合同有效且坚持其诉讼请求，包括认为应当继续履行合同，故本案中鑫安公司要求支付工程款的上诉理由实则是混同了进度款与工程折价补偿之性质，不应予以支持……四、关于***公司向肖敏支付的588万元是否应当计入鑫安公司的已收工程款的争议焦点……综合本案证据分析，不能认定以肖敏个人名义出具的借条共计588万元的款项为***公司已经支付给鑫安公司的工程款。因鑫安公司对***公司代付120万元钢材款，对***公司代付43251.72元电费亦无异议，故视同鑫安公司已收到工程款总额为12253251.72元。至于质保金是否退还、何时退还的问题，因双方建立的建设工程施工合同关系无效，且案涉工程未最终完工，***公司亦在一审中提出反诉要求确认双方结算金额并请求判令鑫安公司退场，一审法院亦对鑫安公司需要承担的修复责任进行了认定，故***公司扣留工程质保金没有依据，但因鑫安公司在一审中本诉中的诉讼请求并不涉及质保金的问题，故本案中对质保金是否退还亦不予处理”。

2019年11月4日，鑫安公司、***公司已按成都中院（2019）1874号判决分别履行了给付工程加固费用163287.57元、退还履约保证金370万元及鉴定费、一审和二审诉讼费用承担的义务。2019年11月19日，***公司出具《收条》，确认收到鑫安公司开具的12210000元已付工程款增值税普通发票。2019年11月22日，一审法院收到鑫安公司邮寄的致***公司《关于腾退并返还青海省河南县都江堰市河曲佳苑安置小区3#楼给***公司的告知函》。2019年11月27日，***公司工作人员出具《收条》确认鑫安公司移交案涉项目工程，收到该工程施工场地大门钥匙一套。

***公司于本案一审诉讼中举证的材料除塔机租赁结算情况（都江堰市和忠租赁站）及与都江堰长江建筑机具租赁有限公司的往来款项情况材料外，其余证据基本在原案诉讼中已提供。针对***公司的举证，鑫安公司提供（2017）0181民初4080号、（2018）川0181民初1968号民事调解书，（2017）0181民初2132民事裁定书和调解协议，2017年1月21日鑫安公司因案涉项目工程施工购买预拌（商品）混凝土事宜与都江堰市烨生商砼有限公司签订《预拌（商品）混凝土供应结算协议》及鑫安公司与唐毅、石加祥、练福友、阎帮桂和谢光明、杨富明班组劳动工资结算清单（该5份结算清单鑫安公司原审诉讼中已提供）予以反驳。（2017）川0181民初4080号案件系鑫安公司因承建案涉项目工程与都江堰长江建筑机具租赁有限公司签订《建筑周转作业用料租赁合同》后发生纠纷诉讼后调解结案的案件。（2018）川0181民初1968号案件系鑫安公司因案涉项目与都江堰市和忠租赁站签订《塔式起重机租赁合同》后发生纠纷诉讼后调解结案的案件。

另，一审诉讼中，***公司申请追加肖敏为本案第三人参加诉讼及***公司代理人申请本院出具调查令由律师查阅、复印肖敏在相关银行于2014年7月1日起至2015年8月30日止的银行流水，一审法院均未予准许。

一审法院认为，一、关于鑫安公司诉请的***公司支付工程欠款（折价补偿款）及利息能否成立问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉项目工程鑫安公司施工至主体封顶后停工，双方发生纠纷引发原案诉讼。在原案诉讼中已根据***公司的申请对案涉项目3号楼房屋地下室挡土墙、剪力墙、一层梁板裂缝进行技术鉴定、裂缝成因鉴定及整个工程的施工质量鉴定，确认是否符合验收规范，达到验收标准。鉴定机构省质检中心已出具检测鉴定报告，鉴定机构四川衡平司法鉴定所亦出具司法鉴定意见书对省质检中心鉴定报告中提及的各种质量缺陷提出加固方案，鉴定机构华建公司也出具《鉴定意见书》，确认加固费用为163287.57元。且原案判决鑫安公司于判决生效之日起三十日内清场，将位于都江堰市××段××号的案涉项目工程腾退并返还给***公司。事实上，鑫安公司、***公司于2019年11月已按成都中院（2019）1874号判决分别履行了给付工程加固费用163287.57元、开具已付工程款发票、移交案涉项目工程、退还履约保证金370万元及承担鉴定费、一审和二审诉讼费用的义务。鉴于以上情况，案涉项目工程虽为未竣工工程，亦可认定鑫安公司有权要求***公司支付剩余未付工程款。一审庭审已查明，案涉项目工程总造价为20519892.32元，原审诉讼认定鑫安公司已收到工程款总额为12253251.72元，故***公司还应向鑫安公司支付工程款8266640.60元。

关于工程款利息。因鑫安公司、***公司就案涉项目签订的《建设工程施工合同》及《协议书》均已认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，工程款利息应从鑫安公司向***公司移交案涉项目工程之日即2019年11月27日起计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，工程款利息计算方法为：以8266640.60元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月27日起计算至判决确定的本金支付之日止，如若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。

二、关于鑫安公司诉请的就工程欠款（折价补偿款）及利息享有建设工程（工程折价补偿款）优先受偿权能否成立问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第一款“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受尝的，人民法院不予支持。”第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，鑫安公司、***公司就案涉项目签订的《建设工程施工合同》及《协议书》虽已认定无效，案涉项目未竣工工程已经司法鉴定后确定加固方案及加固费用，鑫安公司亦按生效判决履行了给付***公司加固费用的义务；前述也已阐明未付工程款利息应自2019年11月27日起算，故鑫安公司于2019年12月22日提起诉讼主张工程款优先受偿权在六个月期限内；鑫安公司有权就其承建的位于都江堰市××段××号的案涉项目工程在8266640.60元范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。鑫安公司主张就该8266640.60元工程款利息享有工程款优先受偿权于法相悖，本院不予支持。

三、关于鑫安公司诉请的***公司支付逾期退还履约保证金370万元的利息能否成立问题。

一审庭审已查明，原案一审诉讼中鑫安公司基于主张合同有效诉请***公司按约定还清保证金370万元及根据合同约定承担延期还款的违约损失，***公司继续履行建设工程施工合同义务等。原案一审判决作出后，鑫安公司提出上诉，鑫安公司在二审中明确表示，即使二审法院依然认定《施工合同》无效，其依然坚持一审的诉讼请求。本案一审诉讼中，鑫安公司基于合同无效提出***公司支付逾期退还履约保证金370万元的利息要求，并未违反“一事不再理”原则。本案中，综合鑫安公司根据成都中院（2019）1874号判决已于2019年11月27日将案涉项目工程移交给***公司，已支付***公司加固费用及相关诉讼费用、鉴定费用；被法院认定无效的案涉项目工程合同约定“建筑工程主体封顶后七个工作日内发包人无息退还承包人履约保证金”；且原审诉讼中已认定***公司并不存在超付工程款等实际情况，本着公平和诚信原则，***公司应自案涉项目工程主体封顶后七个工作日内无息退还鑫安公司履约保证金370万元，逾期退还的，鑫安公司有权主张利息。***公司于2019年11月4日退还鑫安公司370万元履约保证金，故***公司应在自案涉项目工程主体封顶之日（2015年9月29日）起的第八个工作日亦即自2015年10月7日起至2019年11月3日退还370万元履约保证金之日止向鑫安公司支付逾期退还利息。如前所述，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，370万元履约保证金逾期退还利息计算方法为：1．以370万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2015年10月7日起计算至2019年8月19日止；2．以370万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至2019年11月3日止。

四、关于一审未予准许***公司申请追加肖敏为本案第三人及申请调查令调取肖敏相关账户银行流水问题。

成都中院（2019）1874号判决系二审终审判决，该案一审及二审诉讼中肖敏均作为第三人参加了诉讼，该案判决并未支持***公司提出的肖敏和鑫安公司承担连带责任的反诉请求，且该判决明确认定“综合本案证据分析，不能认定以肖敏个人名义出具的借条共计588万元的款项为***公司已经支付给鑫安公司的工程款”。***公司在本案诉讼中举证的证据大多于原案诉讼中已提供，针对***公司本案诉讼中新提交的案涉项目工程塔机租赁结算情况（都江堰市和忠租赁站）及与都江堰长江建筑机具租赁有限公司的往来款项情况材料，鑫安公司亦提供（2017）0181民初4080号、（2018）川0181民初1968号民事调解书等予以反驳。故***公司现有证据并不能证明其关于“肖敏是案涉项目实际施工人，挂靠于鑫安公司名下，肖敏588万元借款应计入已付工程款”的主张。***公司于本案一审诉讼中申请追加肖敏作为第三人及申请调查令调取肖敏相关账户银行流水无事实和法律依据，一审法院不予准许。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、***公司于判决生效之日起十日内支付鑫安公司工程款8266640.60元；二、***公司于判决生效之日起十日内支付鑫安公司工程款利息，计算方法为：以工程款8266640.60元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月27日起计算至判决确定的本金支付之日止，如若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、鑫安公司在8266640.60元范围内对其承建的位于都江堰市××段××号的青海省河南县都江堰市××小区××＃楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、***公司于判决生效之日起十日内支付鑫安公司370万元履约保证金逾期退还利息，计算方法为：1．以370万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2015年10月7日起计算至2019年8月19日止；2．以370万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至2019年11月3日止；五、驳回鑫安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74846元，减半收取计37423元，财产保全费5000元，两项合计42423元，由鑫安公司负担8485元，***公司负担33938元。

二审中，***公司向本院举示以下证据：一、（2016）川0181民初1628号民事判决书；二、肖敏借款去向的证据。1.《肖敏借支河曲佳苑A标段项目工程款明细》；2.2014年4月《木材购销合同》、2014年7月肖敏《借条》、中国农业银行进账单、吴长坤银行回单；3.2014年4月《建材购销合同》、2014年7月22日肖敏借条及银行进账单，郑晓燕银行取款业务回单；4.2014年3月《建筑周转材料租赁合同》、2015年12月21日付款审批单、中国银行回单、兴业银行收款回单；5.***公司委托青海腾达支付肖敏190万元的资金去向情况：（1）肖敏与卢建军的手机短信；（2）《委托书》；（3）2015年7月21日邮政银行两张支付凭证；（4）7月23日短信息显示肖敏借款190万元的主要去向；（5）《塔式起重机租赁合同》、王学和的《中国农业银行卡交易明细清单》；（6）木工班组《借支明细》；6.班组收款情况：（1）钢筋班组：2014年8月28日《领条》、2016年12月3日《结算依据》、练福友《中国建设银行个人活期账户交易明细（2015年12月2日至2016年12月2日）》；（2）木工班组：木工组谢光明手书《方量及借支》、谢光明《中国农业银行卡交易明细清单》；（3）架工组：架工组阎帮桂手书借支工钱明细、2015年12月7日《中国建设银行个人活期账户交易明细》；三、《转递材料收据》、《申请法院调查取证申请书》、庭审笔录；四、对鑫安公司移交工地的复函、现场照片、EMS邮寄回执、邮件查询信息。

鑫安公司质证认为上述证据不属于新证据，***公司在前案及本案一审中已作为证据提交，且对上述证据的三性及证明目的均不予认可。

对***公司提交的上述证据是否采信，本院将结合本案其他事实及证据综合予以认定。

鑫安公司向本院举示四川省高级人民法院（2020）川民申1813号民事裁定书。

***公司对其真实性无异议。

对鑫安公司提交的上述证据，本院予以采信。

双方对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。

二审中，鑫安公司于2020年12月25日向本院提交一份书面说明，认可将2014年9月16日本案建设工程施工合同签订前的4笔借款共计1660000元作为工程款在一审判决的应付款工程款8266640.6元中减出。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.***公司是否应向鑫安公司支付工程款及利息；2.已付款金额应如何认定；3.履约保证金的利息起算点应如何认定；4.鑫安公司主张的优先受偿权是否应得到支持。对此，本院论述如下：

关于第一个争议焦点。***公司上诉认为案涉合同无效且工程存在质量问题，无法达到验收标准，故其不应向鑫安公司支付剩余工程款及利息。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，无效合同项下支付工程价款的前提是工程质量合格，双方在（2019）川01民终1874号一案中已就案涉项目3号楼房屋地下室挡土墙、剪力墙、一层梁板裂缝进行了质量鉴定，鑫安公司也根据该生效判决向***公司支付了加固费用163287.57元。即针对案涉工程的质量问题，双方已通过支付加固费的方式进行了处理，现***公司仍以案涉工程存在质量问题为由拒付工程款及利息无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。***公司主张其已付款金额为18133251.72元（12253251.72元+肖敏借支5880000元），鑫安公司仅认可12253251.72元及案涉施工合同签订前肖敏借支的1660000元。对此，本院认为，虽然二审中***公司提交了《木材购销合同》《建筑周转材料租赁合同》、银行回单等证据，但双方在案涉《建设工程施工合同》专用条款第35.1条明确作出了关于工程款必须转入施工方的基本账户，任何委托转款、现金支付无效的约定，虽然该合同因违反法律强制性规定而属无效，但能够反映出鑫安公司与***公司签约时对工程款支付的意思表示，也即双方签约时一致确认不应采用个人收款的方式收取工程款。而2015年5月25日鑫安公司出具委托书同意***公司将部分工程款转至肖敏个人账户，也并无追认肖敏此前借款代表鑫安公司的意思表示。故，本院对案涉《建设工程施工合同》签订后至委托书出具期间由肖敏借支的4220000元不予支持，结合鑫安公司于二审庭后作出的关于案涉《建设工程施工合同》签订前肖敏借支1660000元的自认，本院认定***公司的已付款金额为13913251.72元，***公司还应向鑫安公司支付剩余工程款6606640.6元。同理，本院对***公司提出追加肖敏为第三人参加诉讼以及调取肖敏银行流水的申请亦不予同意。

关于第三个争议焦点。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，鑫安公司与***公司签订的案涉合同无效，且自始无效，结合鑫安公司支付履约保证金370万元的时间，一审判决自2015年10月7日起计付履约保证金利息并无明显不当，本院予以维持。

关于第四个争议焦点。***公司认为案涉工程验收合格后鑫安公司才享有优先权。如上文所述，关于工程质量问题双方已在（2019）川01民终1874号一案中予以了解决，鑫安公司有权在6606640.6元的范围内就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿。

综上，成都市***置业有限公司的上诉请求部分成立；因二审出现新事实，本院对一审判决结果予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号民事判决第四项，即“成都市***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市鑫安建筑工程有限公司370万元履约保证金逾期退还利息，计算方法为：1．以370万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2015年10月7日起计算至2019年8月19日止；2．以370万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至2019年11月3日止”；

二、撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号民事判决第五项，即“驳回遂宁市鑫安建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号民事判决第一项即“成都市***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款8266640.60元”为“成都市***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款6606640.6元”；

四、变更四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号民事判决第二项即“成都市***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款利息，计算方法为：以工程款8266640.60元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月27日起计算至本判决确定的本金支付之日止，如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”为“成都市***置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市鑫安建筑工程有限公司工程款利息，计算方法为：以工程款6606640.6元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月27日起计算至本判决确定的本金支付之日止，如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”；

五、变更四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初612号民事判决第三项即“遂宁市鑫安建筑工程有限公司在8266640.60元范围内对其承建的位于都江堰市××段××号的青海省河南县都江堰市××小区××＃楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”为“遂宁市鑫安建筑工程有限公司在6606640.6元范围内对其承建的位于都江堰市××段××号的青海省河南县都江堰市××小区××＃楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；

六、驳回遂宁市鑫安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费74846元，减半收取37423元，财产保全费5000元，两项合计42423元，由遂宁市鑫安建筑工程有限公司负担8485元，成都市***置业有限公司负担33938元；二审案件受理费74846元，由遂宁市鑫安建筑工程有限公司负担14969元，成都市***置业有限公司负担59877元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　夏伟

审判员　　李玲

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　罗菲