黑龙江省耐固建筑工程技术有限公司、航锦科技股份有限公司（原方大化工科技股份有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽14民终983号

上诉人（原审被告）：黑龙江省耐固建筑工程技术有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区热源路第四十一栋1-2层02号房。

法定代表人：孟凡智，该公司经理。

委托诉讼代理人：朴学松，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于文，男，1965年1月14日生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市南岗区。

被上诉人（原审原告）：航锦科技股份有限公司（原方大化工科技股份有限公司），住所地葫芦岛市连山区化工街1号。

法定代表人：蔡卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佟万强，男，1964年6月30日生，满族，该公司法律顾问，住葫芦岛市连山区。

被上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市浑南新区浑南四路1号。

负责人：杨高峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐奉勤，辽宁山盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾文祥，男，1952年4月19日生，汉族，公司职员，住葫芦岛市连山区。

被上诉人（原审被告）：葫芦岛鑫达公路工程监理咨询有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾新区龙湾大街21号。

法定代表人：计忠祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙景钊，男，1989年6月9日生，汉族，该公司职员，住葫芦岛市龙港区。

上诉人黑龙江省耐固建筑工程技术有限公司（以下简称耐固公司）因与被上诉人航锦科技股份有限公司（以下简称航锦公司）、重庆巨能建设（集团）有限公司沈阳分公司（以下简称巨能分公司）、葫芦岛鑫达公路工程监理咨询有限责任公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，连山区人民法院于2018年4月11日作出（2017）辽1402民初1880号民事判决，耐固公司提起上诉。本院于2018年7月13日作出（2018）辽14民终899号民事裁定，发回连山区人民法院重审。连山区人民法院重审后于2018年12月29日作出（2018）辽1402民初2648号民事判决，耐固公司向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。耐固公司的委托诉讼代理人朴学松、于文、航锦公司的委托诉讼代理人佟万强、巨能分公司的委托诉讼代理人徐奉勤、贾万祥、鑫达公司的委托诉讼代理人孙景钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

耐固公司上诉请求：撤销一审判决，改判耐固公司不承担民事责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定MPC高韧性复合材料为耐固公司的专利产品错误，复合材料是新型材料，专家辅助人解释说明了所谓“新型”是指复合材料的原配间的配比与市场同类材料配比不同，从而使材料的粘合及防腐效果好于市场同类材料，施工过程与同类材料没有区别，应按照设计要求和国家现行施工规范施工。耐固公司不是该新型材料的专利所有权人，一审判决认定MPC高韧性复合材料是耐固公司的专利产品没有事实依据。2、双方无合同约定的义务，也无法定义务，一审认定耐固公司对案涉工程提供现场技术指导错误，耐固公司与航锦公司签订的《物资采购合同》明确约定，成套设备的安装与调试供方负责现场技术指导，因此耐固公司提供指导对象是制作和搅拌份复合材料的设备。该复合材料由三种材料组成，需要专门的设备进行拌和，耐固公司是对复合材料的调制进行现场技术指导，不是对施工进行现场指导。3、一审认定巨能分公司按照工程技术联络单的要求进行施工的事实错误。《工程技术联络单》明确约定，必须用钢丝刷打磨、露出新茬，才能有效的与MPC高韧性复合材料结合，要求施工单位必须在按工程设计施工图纸施工前进行质量保证，凿毛是施工设计中保证质量的施工要求，施工单位必须按照工程设计图纸施工是《建设工程质量管理条例》的强制规定，凿毛施工必须进行，打磨后凿毛的效果更好。打磨和凿毛是两道工序，巨能分公司未按照工程设计图纸和国家施工规范施工。二、一审适用法律错误。一审认为《工程技术联络单》的法律性质是建设工程施工合同的一部分，属耐固公司的合同义务，认为耐固公司对施工过程负有指导义务，导致错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决耐固公司承担本案的全部损失。耐固公司提供的MPC高韧性复合材料经司法鉴定不存在质量问题，因此耐固公司不存在质量不符合约定的事实，一审判决耐固公司承担全部损失适用法律错误。

航锦公司辩称，一、耐固公司不仅对MPC复合材料的调制进行现场指导，而且对现场如何施工也具有指导的义务，这从耐固公司与航锦公司签订的《物资采购协议》及有关各方签订的工程技术联络单中可以证明。二、关于责任如何承担，请二审法院依法裁决。

巨能分公司辩称，我公司的诉讼材料和技术联络单在一审开庭时都已交到法院，还有证人证言，今天不需要重复，耐固公司上诉各种理由我公司不认可。

鑫达公司辩称，我公司对航锦公司南门桥改造工程、桥梁工程和道路进行监理，未对此工程进行监理。

航锦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告损失358725.09元，被告支付鉴定费20000.00元；2、判令被告承担本案诉讼费用。2012年5月原告与被告巨能分公司签订了一份《工程协议书》。该协议书约定由巨能分公司承建原告的“南门改造工程”，工程范围为：桥梁勘探、设计及桥梁、涵洞、道路施工，挡土墙、配电室等建筑物施工。同时原告与被告鑫达公司签订一份《工程监理服务合同》，该合同约定原告将上述工程监理任务委托给该公司。“南门改造工程”于2012年5月20日开工，依据设计图纸南门桥主梁起到提载防腐的作用，设计要求在底板、翼缘外侧，黏贴、涂刷MPC高韧性复合材料，该项工程包括在“南门改造工程”范围内。为购买MPC高韧性复合材料，2013年12月4日原告与被告耐固公司签订一份《物资采购协议》，该合同约定：耐固公司提供规格型号为MPC-1300的MPC高韧性复合材料，数量为5.9吨，单价为6200.00元，金额为365800.00元。该项工程由耐固公司提供材料并负责技术指导、由巨能分公司进行施工、由鑫达公司负责监理。2014年工程完工后，工程出现桥梁底部部分MPC高韧性复合材料脱落，经测算原告的损失为458386.93元，其中支付耐固公司货款380680.00元；支付鑫达公司监理费45000.00元；支付巨能分公司施工费32706.93元。原告认为，该项工程出现桥梁MPC高韧性复合材料脱落及给原告造成的损失客观存在，耐固公司作为MPC高韧性复合材料的提供者（技术指导者）、巨能分公司作为施工人、鑫达公司作为监理方应对原告的损失应共同承担赔偿责任。事发后原告与三被告多次协商，要求其进行维修或赔偿损失，但至今未果。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。

一审法院认定事实：2012年5月，原告与被告巨能分公司签订一份《工程协议书》，协议书约定由被告巨能分公司承建原告的“南门改造工程”，工程范围：桥梁勘探、设计及桥梁、涵洞、道路施工及挡土墙、配电室等建筑物施工。协议还约定了价款及工期等问题。同时，原告与被告鑫达公司签订一份《工程监理服务合同》，约定原告将上述工程监理任务委托给被告鑫达公司，监理工期为2012年5月至2012年10月25日。“南门改造”工程于2012年5月20日开工，在施工过程中，由于设计施工的南门桥跨越厂区的污水沉降池，水及水蒸气含有腐蚀性物质，因此需要对桥梁进行防腐处理，按照相关部门的设计要求，应在梁底及腹板外侧、翼缘下涂刷MPC高性能复合材料。2013年10月22日，原告作为发包方，被告耐固公司作为厂家技术负责人，被告鑫达公司作为监理方，几方签订了工程技术联络单一份，该联络单载明：工序名称为桥梁MPC高韧性复合材料，其中内容第2项：桥梁架设已超过一年，箱梁已被沉降池内的废气和其他杂物熏染，挂满附着物形成隔离层，箱梁底部及腹板外侧和翼缘处必须用钢丝刷打磨，露出新茬，才能有效地与MPC高韧性复合材料结合；第3项内容:箱梁底部支模，采用1.5cm厚多层板做模板，模板上满贴透明胶带，立面模板与平面模板用海绵压条接缝，防止复合材料外流，采用6cm×9cm木方做支撑，模板离梁底3cm,并设标高控制点，每道箱梁每隔2m预留一个20cm×5灌浆口，浇灌MPC高韧性复合材料，厚度为3cm，浇灌时，振捣密实，24小时成膜，48小时拆模，箱梁腹板及翼缘下涂刷MPC高韧性复合材料1mm厚；第5项内容：桥梁腹板及翼缘下涂刷三遍MPC高韧性复合材料，桥梁外侧人行道下涂刷三遍PVC高韧性复合材料，再刷两遍涂料（涂料由复合材料厂家提供）；第六项内容：MPC高韧性复合材料搅拌后，20分钟初凝，施工期间不能停工，须连续作业，直到一片箱梁浇灌完为止。2013年12月4日，原告与被告耐固公司签订一份《物资采购合同》，合同约定，原告向被告耐固公司购买5.9吨MPC高韧性复合材料，总价款为365800.00元，由被告负责现场指导。MPC高韧性复合材料为被告耐固公司的专利产品，系新型材料。被告巨能分公司在施工过程中，被告耐固公司派人到现场指导，被告巨能分公司按工程技术联络单的要求进行了施工，对箱梁底部及腹板外侧和翼缘处进行了打磨处理。原告实际使用了被告耐固公司的MPC高韧性复合材料价款为380680.00元，原告向被告耐固公司给付了此款。2014年工程完工后。桥梁箱底MPC高韧性复合材料出现脱落、起鼓等现象，原告多次与被告协商未果。经工程部门核算，原告的材料及人工损失为358725.09元，被告巨能分公司及耐固公司对此数额无异议。经原告申请，大连理工大学司法鉴定中心对桥梁上MPC高韧性材料出现的空鼓、脱落等成因进行了鉴定，认为导致MPC脱落和空鼓的原因为：施工前桥梁底部和腹板未进行凿毛处理，桥梁底部未有效清除粉尘，桥梁底部MPC浇灌施工时未进行排气处理。2018年3月30日一审法院庭审时，大连理工大学司法鉴定中心派人接受质询，并随后作出书面答复，认为凿毛是指将原本混凝土平滑的表面变的粗糙并使之露出新面的过程”、“在加固混凝土的过程中，对加固界面处理使之露出新茬是不可缺少的步骤”、“角磨机打磨只能清除混凝土表面浮浆，仅单纯的打磨并不能起到使混凝土表面粗糙、露出新茬的作用”。此外，原告曾向被告鑫达公司支付监理服务费45000.00元，原告交纳鉴定费20000.00元。上述事实，有各方当事人的陈述、原告提供的工程协议书、工程设计说明书、物资采购合同、工程技术联络单、付款凭证、费用明细、照片、函件、会议签到单，被告巨能分公司提供的证人证言、大连理工大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书，被告耐固公司提供的大连理工大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书等证明材料载卷为凭，经开庭质证，一审法院审查，可以确认。

一审法院认为，因被告巨能分公司承建的原告的工程需要，原告向被告耐固公司购买MPC高韧性复合材料，该材料为被告耐固公司生产的专利产品，为新型材料，使用过程中需有专业人员指导，故而原告方与被告耐固公司等签订了工程技术联络单，对施工总的具体操作方式及流程等作出了说明及要求，而在原告与被告耐固公司签订的物资采购合同中，亦约定由耐固公司派人现场指导，综合以上情况，工程技术联络单系工程技术规范的一部分，也成为了建设工程施工合同的一部分，被告耐固公司不单单负有调制的义务，现场指导施工也成为了被告耐固公司的合同义务，其负有全面正确指导现场施工的义务，原告、被告巨能分公司、被告鑫达公司均有理由相信被告耐固公司关于操作方式及流程的正确性，也应按工程技术联络单中的要求进行施工，而按要求完成施工后，发生起鼓、脱落等现象，经鉴定为因未进行凿毛处理、未有效清除粉尘、未进行排气处理等原因造成，工程技术联络单要求进行打磨，而打磨与凿毛是不同的两种处理方法，被告巨能分公司按联络单要求施工无过错，被告鑫达公司亦无过错，被告耐固公司提供的操作方法不当，其未全面尽到应尽的现场技术指导的义务，构成违约，故其应对原告的经济损失承担赔偿责任。原告要求被告鑫达公司返还45000.00元监理费，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决：一、被告黑龙江省耐固建筑工程技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告航锦科技股份有限公司经济损失378725.09元（含鉴定费20000.00元）。二、驳回原告航锦科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8176.00元，由被告黑龙江省耐固建筑工程技术有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，为完成案涉工程，航锦公司分别与巨能分公司签订《工程协议书》、与鑫达公司签订《工程监理服务合同》，与耐固公司签订《物资采购合同》，以上合同是各方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，各方均应按合同约定履行各自的义务。《工程技术联络单》对案涉工程施工的操作方式及流程进行了说明和要求，各方均应遵照执行。案涉工程施工后发生起鼓、脱落现象的原因经鉴定为因未进行凿毛处理、未有效清除粉尘、未进行排气处理等原因造成。《工程技术联络单》上没有以上三道工序，因此巨能分公司施工过程中未实施此三道工序，造成了工程施工后发生起鼓、脱落现象，并且耐固公司在《物资采购合同》约定了供方负责现场技术指导。因此一审法院认定工程技术联络单系工程技术规范的一部分，耐固公司负有全面正确指导现场施工的义务，巨能分公司、鑫达公司均有理由相信耐固公司关于操作方式及流程的正确性，应按工程技术联络单中的要求进行施工并无不当。MPC高韧性复合材料是一种新型材料，但一审法院认定为耐固公司的专利产品，依据不足，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6981元，由黑龙江省耐固建筑工程技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵明航

审判员　　宋冬梅

审判员　　周　萍

二〇一九年七月一日

法官助理赵欣

书记员刘诗茜

本判决援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。