第一太平***物业顾问（广州）有限公司海航大厦分公司与***、第一太平***物业顾问（广州）有限公司劳动争议2017民终6413二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤01民终6413号

上诉人（原审原告）：第一太平***物业顾问（广州）有限公司海航大厦分公司，住所地：广东省广州市天河区。

负责人：张保国。

委托代理人：韩蕾，广东安华理达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住广东省广州市开发区。

委托代理人：林贝金，广东佰卓律师事务所律师。

原审第三人：第一太平***物业顾问（广州）有限公司，住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：ROBERTALEXANDERJAMESMCKELLAR。

委托代理人：陈丽兴，系该司员工。

上诉人第一太平***物业顾问（广州）有限公司海航大厦分公司（以下简称***公司海航大厦分公司）因与被上诉人***、原审第三人第一太平***物业顾问（广州）有限公司（以下简称***公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***公司海航大厦分公司一审诉讼请求：一、确认***公司海航大厦分公司与***之间的劳动关系已于2015年5月19日正式解除，***公司海航大厦分公司无需支付***经济赔偿金；二、***公司海航大厦分公司无需支付***2015年度未休年假工资报酬差额453.05元；三、确认***在2015年5月1日至5月18日期间的工资为人民币1811.58元。

原审法院判决：一、***公司海航大厦分公司与***的劳动关系于2015年5月22日解除；二、***公司海航大厦分公司自判决发生法律效力之日起5日内，向***支付经济赔偿金83758.32元；三、***公司海航大厦分公司自判决发生法律效力之日起5日内，向***支付2015年5月工资2718.32元；四、***公司海航大厦分公司自判决发生法律效力之日起5日内，向***支付未休年休假工资453.05元；五、第三人***公司对***公司海航大厦分公司的上述义务承担补充清偿责任；六、驳回***公司海航大厦分公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由***公司海航大厦分公司负担。

判后，上诉人***公司海航大厦分公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认上诉人和被上诉人之间的劳动关系己于2015年5月19日正式解除，上诉人无需支付任何赔偿金给被上诉人；三、确认上诉人无需支付2015年度未休年假工作报酬之差额部分；四、确认上诉人在2015年5月1日至5月18日期间的工资为人民币1811.58元。上诉理由：一、原审法院认为：“双方的劳动关系于2015年5月22日由原告作出解除行为而终止”，该认定无视了上诉人提交的书面证据，也无视被上诉人当庭自认的事实。二、本案上诉人辞退被上诉人是基于被上诉人严重违反公司规章制度和员工手册的规定，私下制作手指模让他人代打卡，其恶劣行为在公司造成严重影响。上诉人的辞退行为于法有据，程序上也没有瑕疵。1.被上诉人亲自签署了《员工手册》及保证书,而其在一审庭审中作出“不知道公司规章制度、员工手册”的虚假陈述是有意规避公司规章制度对其不利的规定。甚至，在一审判决有关年休假的问题上，被上诉人又依据《员工手册》的规定主张他自己的年休假，可见，被上诉人知道《员工手册》的相关规定。2.被上诉人多次找人代打卡的行为完整的被公司的监控录像记录下来，并提交给仲裁庭。一审程序中，就仲裁裁决中提出的“字幕时间码”显示在显示器不同位置这一问题，上诉人补充提交广东华生司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》。经司法鉴定，打卡监控录像中显示的时间为“字幕时间码”，因为播放器的不同或者设置的不同，可能导致时间码显示位置上的差异。但这个位置差异并不表示这个打卡录像是后期制作的，因为时间码是针对每一幅图像记录的“唯一的时间编码”。3.本案证人胡某是上诉人公司员工，但其作为代替***打卡的直接参与者，且其关于代打卡的陈述和打卡记录、录像等相互印证，形成证据链。三、一审法院关于年休假的认定不符合法律规定，且计算混乱，前后矛盾。被上诉人在上诉人处工作年限为8年，依法享有每年5天的年休假，本案被上诉人2015年度实际工作至5月18日，经折算应享有1天的法定年休假，但实际上在2015年的3月、4月被上诉人已休年休假共计7天，远超过法律规定，故上诉人无须支付未休年休假工资。另外，根据一审判决的逻辑，一审判决第5页第6行“原告在年假生效通知中规定的年假有效期仅能约束多于法律规定的部分”，也就是年假有效期（从2015年4月17日至2016年4月16日）约束的是多于法律规定的五天，但一审判决第5页第13行“即被告还有3天年休假，且均不受原告所谓的有效期的约束”，上诉人不禁想问，多出的部分到底是受有效期约束还是不受约束？四、一审法院不予认定上诉人提交的工资构成没有法律依据。首先，劳动仲裁和一审判决均认定被上诉人2015年5月实际工作时间为12天。上诉人对此也不持异议；其次，对于被上诉人的工资由基本工资、岗位津贴、技术津贴等构成的这一结构，在仲裁阶段被上诉人就已明确过；最后，12天的工资扣除应缴税款和社保为合法合理的。上诉人认为，工资构成得到被上诉人确认，而应缴税款和社保的承担都是被上诉人应承担的义务，不能以“举证责任归于用人单位”为由就可以免除承担法定义务。被上诉人的应实发工资在扣除应缴税款和社保后为1811.58元。

被上诉人***服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。

原审第三人***公司同意上诉人的意见。

对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。

另查明，上诉人于2015年5月18日作出解除劳动关系通知书，明确于2015年5月19日解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人最后工作日为2015年5月18日。根据本案仲裁庭审笔录记载，被上诉人确认离职时间为2015年5月19日，离职原因为被单位解除劳动合同，最后工作日为2015年5月18日。

又查明，二审时，上诉人向本院提交了被上诉人2015年5月8日至5月10日的微信朋友圈截图，内容为安顺天星洞风景区、安顺金谷瀑布山庄的视频及图片，地点定位为上述两个地址，拟证明被上诉人在2015年5月8日至5月10日期间正在安顺天星洞风景区旅游，而该时间段是其正常上班时间，也证明了被上诉人让他人代打卡的事实。经被上诉人当庭出示手机，打开其名下的微信朋友圈记录，显示其2015年5月8日至5月10日的微信朋友圈内容与上诉人所提交的证据一致。被上诉人确认该微信朋友圈帐号是其帐号，其中“浩浩彩”是其本人当时的微信名称，亦确认图片、视频的真实性，但是否认该朋友圈是其发送，并主张其在上述期间段内正在公司上班，上述视频、图片是其妻子外出旅游时所拍摄图片及视频，因其妻子的手机只能在省内使用，所以拿了被上诉人的手机发了朋友圈。

又查明，对于上诉人在一审时所提交的代打卡视频光盘中所显示时间的真实性问题，经本院释明，被上诉人庭后书面回复本院，明确不对该视频资料中的时间码是否为后期添加该事项申请鉴定。

再查明，二审庭询中，本案双方当事人均确认被上诉人2015年4月17日之前所休的年休假系之前的年休假，并非当年度的年休假。根据上诉人2015年4月1日作出的员工年休假生效通知，该年休假通知记载被上诉人在上诉人处服务满8年，可享有10天的年假，有效期为2015年4月17日至2016年4月16日。

本院经审理认为：关于上诉人与被上诉人劳动关系的解除时间问题。根据上诉人于2015年5月18日作出的解除劳动关系通知书，上诉人于2015年5月19日解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人最后工作日为2015年5月18日。又根据本案仲裁庭审笔录记载，被上诉人确认其离职时间为2015年5月19日，离职原因为被单位解除劳动合同，最后工作日为2015年5月18日。由此可见，上诉人与被上诉人的劳动关系于2015年5月19日解除，故原审法院认定双方劳动关系于2015年5月22日解除有误，本院予以纠正。

关于上诉人是否违法解除被上诉人劳动合同的问题。上诉人主张被上诉人存在违反公司规章制度让他人代打卡的行为。对此，上诉人在一、二审期间提交了指纹打卡记录、视频资料、证人证言、员工手册以及保证书、被上诉人微信朋友圈截图等证据予以证明。其中，指纹打卡记录显示2015年5月8至10日均有被上诉人的打卡记录。但根据上诉人所提交的视频资料，在对应的时间点未显示被上诉人出现，而是显示他人进行指纹打卡。证人梁某、胡某出具书面证言，胡某在一审期间出庭作证，证明被上诉人把手指模交给证人，让证人帮被上诉人在上述期间打卡。根据被上诉人2015年5月8日至5月10日的微信朋友圈记录显示，该段时间内被上诉人朋友圈内容为安顺天星洞风景区、安顺金谷瀑布山庄的视频及图片，地点定位为上述两个地址。虽然被上诉人对于上述证据均不予确认，但是对于视频资料所显示时间的真实性问题，经本院释明，被上诉人明确对此不申请鉴定，鉴于原鉴定结论已经明确该时间为字幕形式的时间码，而时间码是摄像机在记录图像信号时，针对每一幅图像记录的唯一时间编码，字幕时间码设置播放对播放的视频文件结构不产生任何改变，而且在原鉴定结论中亦无指出视频所显示的时间为虚假，故本院对被上诉人的异议，不予采纳；对于证人证言的真实性问题，鉴于现无证据显示证人曾作出虚假陈述，故被上诉人对于证人证言的异议，本院不予采纳；对于被上诉人的微信朋友圈内容，鉴于被上诉人已经确认该微信帐号为其所有，朋友圈所显示的帐号所有人“浩浩彩”是其微信名，被上诉人主张该朋友圈内容并非其发送，无相应的证据予以证明，而且被上诉人主张其妻子以被上诉人的名义在被上诉人的微信朋友圈发送相关内容，亦不符合常理，故本院对于被上诉人的异议，不予采纳。综上所述，上诉人所提交的系列证据能够相互印证，形成证据链，达到了高度盖然性的证明标准，可以证实被上诉人在2015年5月8日至5月10日期间未回公司上班且存在让人代打卡之行为。根据上诉人公司《员工手册》第8.3.6条之规定，员工违反国家法律、法规、政策或分公司规章制度，造成较大经济损失或严重不良影响者；做出行骗或不忠实行为的，公司可以即时辞退。而被上诉人亦在保证书上签名声明其已阅读并清楚了解《员工手册》内容，愿意遵守公司各项规章制度、规定及《员工手册》的各项条款，如有违反，绝对服从公司按相关制度处理。现被上诉人主张其不清楚公司《员工手册》的内容，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，被上诉人的行为已经严重违反了公司规章制度，上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合相关法律规定，无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。

关于年休假问题。本案二审庭询中，双方当事人均确认被上诉人2015年4月17日之前所休的年休假系之前的年休假，并非当年度的年休假。根据上诉人于2015年4月1日作出的年休假通知记载，被上诉人在上诉人处服务满8年，可享有10天的年假，有效期为2015年4月17日至2016年4月16日。参照人力资源与社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。被上诉人2015年在单位已过日历天数为138天，故其2015年度的年休假天数为3天[（138÷365天）×10天]。上诉人主张从2015年4月17日开始计算职工当年已工作的时间，与上述规定相悖，本院不予采纳。原审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于被上诉人2015年5月的工资问题。根据本案仲裁庭审笔录，双方均确认被上诉人2014年6月10日至2015年5月8日期间月平均实发工资为4926.96元。虽然上诉人提交被上诉人5月的工资条，但是该工资条上无被上诉人的签名，且被上诉人对该工资条上记载的内容亦不予确认，故原审法院参照双方均确认的被上诉人平时实发工资水平计算被上诉人2015年5月的工资，并无不当，本院予以维持。上诉人主张按照其单方制作提交的工资条来认定被上诉人5月工资，依据不足，本院不予支持。

关于上诉人上诉的其它问题，原审法院已作充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。

综上所述，原审法院认定事实部分不清，判决部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4234号判决主文第三、四、五、六项以及一审案件受理费的决定。

二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4234号判决主文第一项为：第一太平***物业顾问（广州）有限公司海航大厦分公司与***的劳动关系于2015年5月19日解除。

三、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4234号判决主文第二项。

二审案件受理费10元，由第一太平***物业顾问（广州）有限公司海航大厦分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小迪

审判员　　陈　丹

审判员　　邹群慧

二〇一七年五月三十一日

书记员　　陈嘉慧

吴昊