***、山东省对外建设工程总公司一般取回权纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民初174号 原告：***，男，1965年1月11日出生，汉族，住河南省荥阳市。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东省对外建设工程总公司，住所地山东省济南市。 诉讼代表人：山东省对外建设工程总公司管理人。 负责人：**，山东省对外建设工程总公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，山东众英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众英律师事务所律师。 原告***与被告山东省对外建设工程总公司（以下简称省对外建设公司）一般取回权纠纷一案，本院于2022年2月25日立案后，依法适用普通程序，于2022年4月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告省对外建设公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.确认省对外建设公司从山东外海置业公司（以下简称外海公司）管理人处接收的货币债权4248874.17元以及坐落于济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502抵债房产不属于破产财产；2.***对上述货币资金以及抵债房产享有取回权，省对外建设公司将接收的上述货币资金4248874.17元交付***；3.判令省对外建设公司协助***办理坐落于济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502抵债房产的交付手续（价值为573443元）；4.案件受理费由省对外建设公司负担。 事实和理由：***系挂靠人，以省对外建设公司的名义与外海公司发生业务。2018年9月11日，济南市槐荫区人民法院裁定受理外海公司破产重整一案，并指定国浩律师（济南）事务所为管理人。***以省对外建设公司的名义向外海公司管理人申报了债权。2020年7月20日，济南市中级人民法院裁定受理省对外建设公司破产清算案。期间，外海公司破产重整方案已经济南市槐荫区人民法院裁定批准，重整期限已经届满，省对外建设公司管理人从外海公司管理人处接收了货币债权4248874.17元，尚未接收坐落于济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502抵债房产。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。因***系工程挂靠人，涉案货币资金以及房屋均已“特定化”，故***对该涉案货币债权及房屋依法享有取回权。 省对外建设公司答辩称，一、关于案件程序。济南市中级人民法院根据省对外建设公司的申请于2020年7月21日作出（2020）鲁01破申16号民事裁定，裁定受理省对外建设公司破产清算申请，并于2020年8月18日作出（2020）鲁01破16号决定书，指定山东众英律师事务所担任省对外建设公司管理人。二、关于案件基本事实。（一）关于债权申报。管理人完成接管后，***向管理人申报了债权，申报的理由认为其系挂靠人，涉及外海公司的工程款应由其享有。（二）关于涉案款项的由来。管理人完成接管后发现，在济南市中级人民法院受理省对外建设公司破产清算前，济南市槐荫区人民法院受理了外海公司破产重整案，***以省对外建设公司的名义向外海公司管理人申报了债权。鉴于法院已经裁定受理省对外建设公司破产清算案，因此，基于尽职调查需要，省对外建设公司管理人针对***以省对外建设公司的名义向外海公司管理人申报的债权清偿事宜向外海公司管理人发出了外建破清字第1号《通知书》，要求外海公司管理人向省对外建设公司清偿。根据外海公司管理人确定的债权分配方案，外海公司管理人拟向省对外建设公司清偿货币资金4248874.17元以及抵债房产1套（济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502房产）。由于外海公司破产重整期限已经届满，在外海公司管理人的催促下，省对外建设公司管理人接收了外海公司管理人偿付的货币资金4248874.17元，对于抵债房产，因涉及物业费等事宜的处理，省对外建设公司管理人尚未从外海公司管理人处完成交付。鉴于省对外建设公司破产清算案案情复杂，针对上述货币资金以及抵债房产的权属争议非常大，省对外建设公司管理人从履职角度出发，与***于2021年11月9日签订了《协议书》。（三）关于***挂靠事宜。根据管理人的尽职调查，虽然省对外建设公司成立至破产清算立案，其经营方式为挂靠经营，但根据管理人目前掌握的材料，未发现***与省对外建设公司签订的书面挂靠协议。（四）关于税款。因接收外海公司货币资金开具发票，省对外建设公司管理人依法缴纳税款375413.55元，若本案判决***享有取回权，则应扣除上述税款。三、关于***是否享有取回权问题。从管理人目前掌握的情况来看，与***类似情况的债权人（挂靠人）涉及众多，正在审核，尚未最终确定审核意见，而且，管理人确定审核意见后，尚需提交债权人会议审查同意。此外，***已申报债权，现其又主张取回权，是否存在程序上的冲突。关于***是否享有取回权，根据《破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。因此，根据司法实践，本案争议的焦点系***能否确认为工程挂靠人，若确定为工程挂靠人，涉案货币资金以及房屋是否已特定化。对此的处理，省对外建设公司尊重判决结果。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： ***称其是系省对外建设公司挂靠人，以省对外建设公司的名义与外海公司发生业务。 2018年9月11日，济南市槐荫区人民法院裁定受理外海公司破产重整一案，并指定国浩律师（济南）事务所为管理人。2018年11月2日，***以省对外建设公司的名义向外海公司管理人申报了债权。 2020年5月22日，外海公司管理人向省对外建设公司发出《关于省对外建设公司清偿资金过付相关事宜的催告函》，载明：在外海公司破产重整案件项下，贵司经法院依法裁定确认的工程款债权为5358109.73元，根据重整计划，该笔工程款优先债权清偿金额为4192163.39元；法院裁定确认的普通债权金额为59258.8元，根据重整计划，该笔普通债权清偿金额为56710.78元，于法院裁定批准重整计划之日起6个月内全额支付完毕。为妥善完成上述债权清偿资金的拨付工作，管理人已经于2020年2月13日、4月27日分别通知贵司向管理人提交办理接收债权请查资金的相关财务手续。 2020年7月20日，济南市中级人民法院裁定受理省对外建设公司破产清算案。 省对外建设公司管理人针对***以省对外建设公司的名义向外海公司管理人申报的债权清偿事宜向外海公司管理人发出了外建破清字第1号《通知书》，要求外海公司管理人向省对外建设公司清偿。 2021年12月，省对外建设公司管理人从外海公司管理人处接收了货币债权4248874.17元。2022年1月7日，省对外建设公司对收到的分配款项缴纳税款375413.55元。省对外建设公司主张，若本案判决***享有取回权，则应扣除上述税款。 因涉及物业费等事宜的处理，省对外建设公司至今尚未接收坐落于济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502抵债房产 2021年11月9日，省对外建设公司管理人（甲方）从履职角度出发，与***（乙方）签订了《协议书》，约定，一、双方一致同意，对外海公司的债权归属的处理方案最终未确认之前，暂由甲方接受外海公司管理人偿付，并由甲方按照外海公司管理人的要求提交相关发票及其它过付手续。二、接收外海公司管理人偿付的范围包括货币资金4248874.17元以及坐落于外海中央花园4-2-1-1502抵债房产一套（具体以外海公司管理人最终支付、交付为准）。三、如最终对外海公司的债权按照挂靠关系处理并依法剥离给乙方，则甲方接受外海公司管理人偿付以及转付给乙方所产生的全部税费均由乙方承担，包括但不限于因开具发票而产生的税款、企业所得税、欠付的管理费（若有）、房屋过户交易产生的税费、其他相关税费；甲方扣除上述税费后将剩余部分支付、交付给乙方；若最终对外海公司的债权被确认为属于对外建公司的破产财产，则由甲方根据债权人会议决定或法院裁判依法处理。 另查明，2016年2月26日，外海公司与省对外建设公司签订《抵房协议》，约定，外海公司以外海中央花园三套房产抵顶所欠工程款1731485元。协议签订后，有两套房产已经交付。剩余的外海中央花园4-2-1-1502，抵顶工程款579475元，省对外建设公司至今没有接收。 2020年9月23日，省对外建设公司法定代表人***出具情况说明一份，载明：省对外建设公司承包的外海中央花园2期、3期除水工程，***为实际施工人。 省对外建设公司认为***挂靠应当交纳管理费。***称，以前交过管理费，曾约定管理费为每次实际收到工程款的2%，但是管理费本身就是违法的，对于后续的工程款，不同意承担或扣除该管理费。省对外建设公司称，对于2%的管理费比例，没有异议。但，省对外建设公司对挂靠管理费没有提起反诉。 ***称，如果省对外建设公司配合接收涉案房屋，因此所产生的正常费用，***同意承担。 本院认为，***与省对外建设公司虽然没有签订的书面挂靠协议，但省对外建设公司进入破产程序之前的日常经营方式为挂靠经营，且省对外建设公司法定代表人书面认可***的挂靠行为，故***称其在外海公司项目中挂靠经营行为成立。因此，以省对外建设公司名义向外海公司管理人申报的债权为***所有，在外海公司破产中的债权分配为***所有。因为挂靠行为以及债权申报系以省对外建设公司名义进行，故以省对外建设公司名义在外海公司获得分配的财产应当给付***，上述财产不属于外建设公司的破产财产。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”的规定，***享有取回权。 基于上述认定，根据外海公司的破产分配方案，省对外建设公司已经获得分配的货币资金4248874.17元，在扣除已经代缴的税款375413.55元后，其余的款项3873460.62元应当给付***。因涉及有关税费等事宜，省对外建设公司至今尚未接收坐落于济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502抵债房产。因为***以省对外建设公司名义申报债权，需要省对外建设公司名义接收，故省对外建设公司配合***接收上述房产，在接收房产过程中及办理过户的过程中产生的相关费用、税费应当由***承担。 ***与省对外建设公司形成事实上的挂靠关系，省对外建设公司提出***应当向其缴纳挂靠管理费，但未提出具体诉求,亦未在本案中提出反诉，本院对此不予审查。 综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，判决如下： 一、山东省对外建设工程总公司于本判决生效之日起10日内支付***38734**.62元； 二、山东省对外建设工程总公司于本判决生效之日起30日内配合***办理济南市槐荫区外海中央花园4-2-1-1502房产的接收、过户事宜，在接收房产、过户的过程中产生的相关费用、税费应当由***承担。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40791元，由被告山东省对外建设工程总公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省高级人民法院在线提交上诉状。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***