某某、浙江某某置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民初1140号 原告：***，男，1969年1月4日出生，汉族，住浙江省杭州市。 被告：浙江**置业有限公司，住所地杭州市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（杭州）律师事务所律师。 被告：山东省对外建设工程总公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 诉讼代表人：山东省对外建设工程总公司管理人。 委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众英律师事务所实习律师。 原告***与被告浙江**置业有限公司（以下简称**公司）、山东省对外建设工程总公司（以下简称外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告**公司委托诉讼代理人***、***，被告外建公司委托诉讼代理人范作民、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令**公司向***支付拖欠工程款36565761元（富阳山水御园Ⅱ标段工程折价或指卖的价款中享有优先受偿权）；2.判令**公司支付***按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率拖欠工程款（36565761元）利息直至工程款全部付清日止（暂计算至2016年10月31日利息为9681425元）；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费全部由**公司、外建公司承担。事实和理由：2008年7月25日，**公司与外建公司签订《建设工程施工合同》一份，2008年7月28日，三方签订《建设施工补充协议》一份，明确约定位于富阳区鹿山街道山水御园Ⅱ标段工程承包范围、工程款支付方式、工程结算、合同工期等内容。2008年8月20日，***和外建公司签订《山水御园工程项目承包协议》一份。涉案工程2008年8月8日开工，**公司于2011年6月24日将涉案工程未经竣工验收交付于购房户，2011年8月3日补办竣工验收。2011年4月19日**公司收到涉案工程施工方的结算书（该结算书报送前施工方和**公司商定配合费、人工调差、工期延误等在校对的过程中进行调整并补上，实际为二次人工调差前的涉案工程已完成工程量）。***一直催促外建公司办理涉案工程决算没结果。***和外建公司于2016年10月27日签订《协议书》一份。外建公司于2016年10月31日向富阳区人民法院提起诉讼。截至目前**公司欠***36565761元工程款和利息损失未付。特提起诉讼，望判如所请。本案开庭之前，***向本院提交变更诉讼申请，请求将上述第1、2项诉讼请求变更为：1.判令**公司支付***拖欠工程款41750517元（富阳山水御园Ⅱ标工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权）；2.判令**公司支付***2011年6月24日至2016年10月31日的利息10981425元，以41750517元为基数自2016年11月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月21日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：根据涉案建设工程施工洽商文件和**公司出具的证据11外建公司给浙江天和天师事务所的回复函载明：***为**公司招标确定的实际施工人，**公司在（2019）浙0111民初4121号案庭审中承认***是招标确定的实际施工人。根据招投标法第57条规定，**公司违法招标而造成施工合同无效，存在过错。依据合同法第58条规定应赔偿***因涉案工程工期延误而产生的损失及拖欠工程款的利息损失。涉案《建设工程施工合同》第一部分协议书第九条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。**公司于2014年3月23日确认不含二次人工补差的已完成工程量价款53582759元，应以53582759元为工程量算得的人工总量（不应以浙江**工程审价咨询有限公司算得的人工总量E252625.14工日），根据施工补充协议第四条工程结算，第七款人补差计公式A=∑（B÷C－1.05）xCxE，B：依据本条第六款结算报送要求及第五条工程款支付方式，第4款结算初审和审定为期4个月，即2011年9月7日至2012年1月6日。C：本款载明工程结算时以杭州市发布的第一期建筑工种人工市场价为基础的约定套用浙江**工程审价咨询有限公司的计算方法算得第二次人工补差×1.0342（税）为22356738元，因**公司延误涉案工程工期765天而造成***实际损失6732618元，外建公司在（2019）浙01初9707号案件主张损失5239047元的明细和证据11中载明损失1493571元，钢管损失151527元，故工程拖欠款为53582759元＋22356738元＋6732618元＋151527元－41073155元（***收到款）=41750517元。利息损失：根据施工补充协议第五条：工程款支付方式，第二款和第四款约定分别为：①涉案工程达到工程竣工验收条件支付至已完成工程量的87%。**公司于2011年4月19日收到***报送的不含二次人工调差的已完成工程量为53806693元×87%=46811823元，***一直催促审核，审核成功分别于2011年6月20日支付150万元、2011年7月1日支付100万元、2013年1月7日支付470万元（含**公司财务**暂扣223884.91元）、2014年4月23日支付35万元给***，**公司于2014年3月23日核定为46617000元。外建公司收款明细和**公司付款明细均为41297000元。因**公司暂扣223884.91元，***实收到41073115元，87%支付节点拖欠款为4617000元－41073155元=5543885元，**公司于2011年6月24日未经竣工验收擅自使用涉案工程，依据建设工程司法解释（一）第九条规定，**公司于2011年6月24日应当累计支付4617000元给***，即违约支付11370000元，造成***的利息损失：2011年7月1日支付100万元的利息1200元，2013年1月7日支付470万元的利息433550元，2014年4月23日支付35万元的利息63000元，合计497750元。以5543885元为基数自2011年6月24日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算和以5543883元基数自2019年8月21日至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。②竣工决算后支付到工程总价款的97%和保修金（总价款的3%）。根据建设工程司法解释（二）第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故涉案工程保修金涉及的内容***不应承担责任，即涉案工程保修金应当竣工结算后支付给***。**公司、外建公司知道没有符合要求的外墙干挂技术资料，未按约定支付工程款（**公司2014年3月23日合同付款申请表），未按《施工补充协议》第七条合同工期，第二、三款约定办理工期延误责任（①因施工图造成停工98天，②因外墙干挂工期延误365天，③缺外墙干挂资料而无法竣工验收延误302天）的确认，未按《施工补充协议》第四条工程结算时，价格确认方式，第七款二次人工补差计算公式中的参数的认定。根据国务院2000年1月发布的《建设工程质量管理条例》第十六条建设工程竣工验收应当具备下列条件，第一款：完成建设工程设计和合同约定的各项内容，第二款：有完整的技术档案和施工管理资料；第四款：有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。因**公司和外建公司违法办理涉案工程竣工验收而导致涉案工程价款确认时间的失衡，根据合同法第58条规定及《施工补充协议》第五条工程款支付方式第4款约定，涉案工程竣工决算审定日应为2012年1月6日（**公司和***认为竣工日为2011年9月6日，合同约定二个月决算初审和二个月决算审定），故以41750517元－5543885元=36206632元为基数自2012年1月6日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息和以36206632元为基数自2019年8月21日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。庭审过程中，***又变更诉讼请求为：1.判令**公司支付***拖欠工程款41750517元;2.判令***就上述第1项工程款对富阳山水御苑二标工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令**公司支付***2011年6月24日至2016年10月31日的利息10981425元，以41750517元为基数自2016年11月1日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月21日起至付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费全部由**公司承担。 **公司辩称，一、***向**公司主张工程款41750517元没有事实基础及法律依据。1、案涉《建设工程施工合同》签订前，***与**公司就涉案工程达成合意，由**公司将案涉工程发包给***施工。因***不具有施工资质，无法配合**公司就案涉项目办理施工许可证、工程竣工备案、产权证等工作。故经**公司介绍，***与外建公司协商并就挂靠事宜与外建公司达成合意，由其以外建公司的名义与**公司分别于2008年7月25日、7月28日签订《建设工程施工合同》、《建设施工补充协议》并开展施工活动。案涉工程于2008年8月8日开工，并于2011年6月完工，于2011年8月6日完成竣工验收。2、基于案涉《建设工程施工合同》、《建设施工补充协议》事实上系***为便于案涉项目办理施工许可证、工程竣工备案、产权证等工作而借用外建公司的名义与**公司签订，故外建公司与**公司就案涉工程无签订建设工程施工合同的意思表示，事实上系**公司与***形成直接的建设工程施工合同关系。***和**公司就案涉工程相关事宜达成的合意对双方均有拘束力。3、涉案工程于2011年6月完工后，因**公司与***未能就竣工验收事宜达成合意。同年6月21日，***与**公司形成备忘录一份，约定山水御园二标段由双方共同委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称信达公司）进行审计，并于2011年6月30日前完成初稿。2016年1月28日，***对信达公司出具的载明工程审定造价为49729406元的建设工程结算审核定案确认书签字确认。**公司对该审定造价予以确认，同时依据补充协议及外建公司的承诺书要求扣除因***原因未按合同履行保修义务及墙改押金无法退还给**公司造成的损失共计612031元。***表示同意并于2016年3月31日对信达公司出具的工程审定价为49117375元结算审核定案确认书上签字并加盖外建公司公章。故涉案工程结算价应为49117375元。同时***同意涉案工程造价为49729406元，并同意在此基础上扣除612031元，确定涉案工程最终结算价为49117375元。故案涉工程最终结算价应为49117375元。截止2014年4月25日**公司共计支付案涉工程款41297000元，故**公司未付工程款应为7820375元。二、***就涉案工程主张优先权没有法律依据。案涉工程于2008年6月完工，并于同年8月9日完成竣工验收。2016年1月28日，案涉工程经信达公司核定工程造价为49729406元，***签字确认，**公司亦表示认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故案涉工程优先权行使期间为自2016年1月28日起至2017年7月27日止，因此***在本案中主张的优先权因已超过行使期间而失权。故***就涉案工程主张优先权不应得到支持。三、***向**公司主张工程款利息没有事实基础及法律依据。1、根据案涉《建设施工补充协议》第四条第三款之规定：中标后3个月内，乙方必须提交工程预算书，在一个月内与甲方委托的造价咨询单位核对造价，核对后的造价作为支付工程进度款的依据。但***于2008年8月8日进场施工后，直到2009年12月方提交工程预算书。2010年11月23日，经造价咨询单位审核，预算造价为42930293元，***于2011年1月15日对该造价予以确认。案涉工程于2011年6月完工，同时截止2011年6月16日**公司已支付工程款为37947000元，支付约定工程款42930693元的88.39%。符合补充协议第五条第二款工程达到竣工条件，支付已完成量87%的约定。2、2011年6月21日，由***和**公司共同形成的备忘录中确定信达公司系涉案工程的审价单位，并由各方共同配合完成审计。***先后于2016年1月28日和同年3月31日对信达公司核定的工程审定造价49729406元和49117375元进行了确认。此后，***拒不认可其已确认的工程造价，致使***与**公司无法完成最终决算。因此，**公司已按约定支付工程进度款，且因***原因无法完成决算，故**公司不存在逾期支付工程款的事实，即涉案工程尾款未付清的法律责任不能归责于**公司。综上，涉案工程造价应为49117375元，**公司未付工程款为7820375元，**公司已按约支付工程进度款，不存在逾期付款的事实。恳请法院依法驳回***对**公司不合理的诉求。 外建公司辩称，一、外建公司破产清算案概况。济南市中级人民法院根据外建公司的申请于2020年7月21日作出（2020）鲁01破申16号民事裁定，裁定受理外建公司破产清算申请，并于2020年8月18日作出（2020）鲁01破15号决定书，指定山东众英律师事务所担任外建公司管理人，并于2020年11月12日召开了第一次债权人会议，破产程序正在进行中。二、本案案由。依照《山东省高级人民法院关于企业破产案件审理规范指引(试行)》【（***〔2019〕50号）】第四十八条之规定，人民法院受理破产申请后，已经受理而尚未终结的以债务人为被告的债权给付之诉，应当变更为债权确认之诉。因此，原告要求外建公司对**公司拖欠的工程款承担连带责任，实际是向外建公司提出了给付之诉，不符合上述规定。另外，***在外建公司破产程序中也进行了债权申报，因本案纠纷，管理人无法进行审查确认。因此，原告应当明确其诉求，到底是向外建公司申报债权还是坚持本案中的诉讼请求。两者不可同时进行，若其仍不明确选择意见，我们要求**公司将涉案工程款及相应利息等支付给外建公司。三、本案相关事实情况。管理人完成接管后发现，2008年7月25日外建公司与**公司签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称为“富阳山水御园II标段建筑安装工程”。2008年7月28日，外建公司与**公司签订《建设工程施工补充协议》，***作为外建公司的代表在该补充协议签名，对**公司发包的山水御园II标段建筑安装工程承包范围、工程结算、工程款支付方式、合同工期等内容进行了约定。2008年8月20日，外建公司（甲方）与山水御园项目部（项目经理***，乙方）签订《山水御园工程项目承包协议》，工程名称为山水御园II标段建筑安装工程，约定“本工程甲方按与业主约定的管理费收取乙方管理费即【（工程直接费+工程直接费*施工管理费）*2%管理费+工程总价（工程直接费+工程直接费*施工管理费+材料差价）*5%税金】。工程款拨付至95%时，乙方应按合同总价交全甲方的管理费用，待工程决算完再结算剩余管理费。工程施工中所发生的一切费用均由乙方负责，保修金按甲方与业主所签的合同执行”；2016年10月27日，***（乙方）与外建公司（甲方）签订《协议书》，约定：鉴于甲乙双方在2008年签订的《山水御园工程项目承包协议》，约定：乙方承揽甲方为总承包方的浙江省杭州市富阳山水御园二标段建筑安装工程。现经友好协商，就该工程项目内部结算、款项支付及债权债务确定等事宜自愿达成如下协议：一、在该项目施工过程中对外所产生的债务均由乙方承担，与甲方无关。二、本协议签署后如发生因乙方工程施工导致债权人向甲方追偿或起诉的情况，乙方保证在得到甲方通知后立即偿付相关债务，如由此给甲方造成损失，乙方应据实向甲方予以赔偿。三、1、鉴于该山水御园工程项目业主至今未按合同约定履行其相关义务，为维护甲乙双方合法权益，经乙方要求，甲方同意乙方以甲方名义对该项目业主启动司法诉讼。2、该案从提起诉讼至最终完结，诉讼策略、举证质证、一审、二审、再审及执行中涉及法庭辩论，诉讼及执行中权利义务的确认等，甲方必须为乙方确定的参加诉讼代理人员出具明确代理权限的委托等全部诉讼手续。期间，诉讼代理人在代理权限内观点、对外确认的全部事宜，乙方均予以认可，与甲方无关。3、该案从提起诉讼至最终完结，甲方必须配合乙方有关诉讼材料的盖章、诉讼费、保全费的代缴等，双方确认需代缴的诉讼费、保全费等本案实际需支出的全部费用由乙方承担。诉讼期间,除不可抗力因素,如未经乙方同意,甲方无权对本案与业主进行和解、无权自行终止本案诉讼,无权变更已提交法院的诉讼请求,如甲方违反本条规定则甲方违约,乙方有权选择甲乙双方所在地的任一法院提起由于甲方违约而造成损失的诉讼。四、1、依据甲乙双方签订的《山水御园工程项目承包协议》,本项目乙方需向甲方上交管理费合计75万元(详见承包协议)。本协议签署前,乙方已向甲方上交管理费30万元,该项目现乙方还欠甲方管理费45万元。2、乙方同意在该债权实现时按原《山水御园工程项目承包协议》确定的比例提取本条第1项确定的45万元,提完为止。3、若本项目需向业主开具工程款发票或履行甲方与业主签订的工程承包合同已确定的义务时,甲方应无条件予以配合,但乙方需按原《山水御园工程项目承包协议》的约定向甲方提供80%的材料发票和20%人工费台账协助甲方完备财务手续。若乙方无法提供材料发票、人工费台账,乙方同意按税务部门依法确定的金额扣除相关费税。本项目在开具工程款发票时,依据税务部门实际征收的税费由乙方承担。4、本项目债权实现后,甲方扣除本条确定的乙方应支付的款项后,甲方应无条件将剩余款项转付给乙方。上述协议签订后，***于2016年10月31日向杭州富阳区人民法院提起了诉讼，该案历经一审、二审、发回重审，在济南市中级人民法院受理外建公司破产申请后，因***在诉讼过程中以有独立请求权第三人名义参加诉讼要求外建公司对**公司拖欠工程款承担连带责任，致使上述协议无法继续履行，杭州市富阳区人民法院在发回重审程序中，裁定驳回外建公司驳回起诉，驳回**公司反诉。***遂于2020年12月3日向富阳区人民法院提起本案诉讼，富阳区人民裁定移送济南市中级人民法院审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本院经审查确认的证据及当事人**，本院认定事实如下： 2008年7月25日，**公司（发包人）与外建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：**公司将位于原富阳市鹿山新区的富阳山水御园II标段建筑安装工程发包给外建公司施工；工程内容为II标段建筑安装工程、沿街商铺A1、A2、A3、多层C1-C6级下部地下室，具体承包范围为山水御园II标段建筑安装工程施工图范围内的土建、安装工程，甲方另行单独发包的工程除外，但包括分包工程的配合、管理工作；开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数为360天；合同价款为39593304元（暂估）。外建公司处签名为***。专用条款约定：工程款（进度款）支付：双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：1、每月25日前乙方按完成的工作量报送工程量月报表，经监理方审核、甲方审定后于次月10日前按完成工程量的82%支付。2、本标段工程达到工程竣工验收条件，支付至已完成工程量的87%。3、上述工程进度款支付时，按比例扣除甲供材料费，施工水电费等有关费用。水电用量按装表计量，总表及分表差额和电的铜铁损等由施工单位按使用数量分摊，水电价格按实际价。进度款支付时，不考虑甲方另行分包项目的配合费。4、合同施工内容完成，本标段工程具备竣工验收条件，乙方上报完整的结算资料后，甲方于两个月内完成初审，初审完成甲乙双方配合两个月内完成审定。结算审定后付至工程竣工结算价的97%。留3%作为质量保修金。 2008年7月28日，外建公司（乙方）与**公司（甲方）签订《“山水御园”住宅小区建设工程施工补充协议》，约定：工程结算：本工程采用固定综合费率进行结算，费率的计取标准为，土建综合费率按直接费的16％计取，水电安装综合费率按人工费的120％计取，税金另计，以上综合费率为含劳保基金、利润、税金等其他一切费用的综合费率，人工单价调整人工补差为14.7元／工日，只计税金不取费；本工程已做人工补差，工程结算时以杭州市发布的第一期建筑工种人工市场价格为基础，若结算期人工市场价与第一期人工市场价之比上涨或下降幅度5％以上时进行补差，上涨的差价由甲方承担，下降的差价由乙方承担，若上涨或下降幅度在5％以内不做调整；工程款支付方式，工程进度款每月25日前乙方按完成的工作量报送工程量月报表，经监理方审核，甲方审定后于次月10日前按完成工程量的82％支付，本标段工程达到工程竣工验收条件，支付至已完成工程量的87％，合同施工内容完成，本标段工程具备竣工验收条件，乙方上报完整的结算资料后，甲方于两个月内完成初审，初审完成甲乙双方配合两个月内完成审定，结算审定后付至工程竣工结算价的97％，留3％作为质量保修金；保修费用，乙方不及时维修或两次维修不好的，甲方另行委托他人维修，乙方须承担全部维修费用（含甲方管理费15％），自竣工验收合格之日开始起算，满一年后十五日内返还工程保修金的35％，满二年后十五日内返还工程保修金的35％，满五年后十五日内返还剩余30％的工程保修金，工程保修金不计利息；等等。外建公司处签名为***、***。 2008年8月20日，外建公司（甲方）与山水御园项目部（项目经理***）签订《山水御园工程项目承包协议》一份，约定：一、工程概况。工程名称：富阳山水御园II标段建筑安装工程。承包范围：业主提供的施工图纸范围内的建筑安装工程及合同约定的所有内容。承包方式：包工包料及业主另行分包工程的配合、管理。工期：2008年8月20日至2010年5月20日。工程质量：合格。合同价款：暂定3900万元。二、甲方工作。1、在工程施工期间，甲方对乙方进行定期派技术、安全、监督检查人员对乙方施工的工程进行质量、工期、安全监督，督促乙方履行甲方与业主签订的承包合同，对提出的问题督促乙方按期整改。2、在工程施工过程中，甲方协助乙方办理各种手续，所发生的各种费用由乙方负责。3、甲方有权对乙方的生产经营情况及工程款使用情况进行监督检查，审核乙方编制的施工组织设计和工程结算。4、甲方协助乙方向建设单位办理结算手续及转款手续，并将工程款及时转给乙方。落款甲方加盖外建公司公章，乙方处由***签字。 涉案工程于2008年8月8日开工。***认为涉案工程于2011年6月24日已经移交给**公司，故竣工时间按此计算。根据**公司提交的涉案工程竣工验收备案登记表，工程竣工验收日期为2011年6月24日，备案登记时间为2011年9月6日。 2008年10月10日，**公司向外建公司出具工程进度款支付证书一份，载明上报总额3972553元，审核总额3390161元，并载明“经审核，II标段9月份完成工程总价3390161元，按合同约定支付82%，即本期应支付工程进度款2779932元，建议支付278万元，并扣罚金5000元。”2008年11月14日，**公司向外建公司出具工程进度款支付证书一份，载明上报总额2569735元，审核总额2012049元，并载明“经审核，II标段10月份完成工程总价2012049元，按合同约定支付82%，即本期应支付工程进度款1649880元，建议支付165万元。”2009年4月，**公司向外建公司出具工程进度款支付证书一份，载明上报总额4171027元，审核总额3235073元，并载明“经审核，II标段09年2月及3月完成进度款共计3235073元，其中土建部分为3035073元，安装部分暂计20万元，按合同本次应支付工程进度款265万元，请领导审定。” 截至本案起诉之日，**公司共计已支付工程款41297000元。具体明细如下：2008年9月23日支付1147000元，2008年10月20日支付2780000元，2008年11月24日支付1650000元，2008年12月11日支付3000000元，2008年12月29日支付1900000元，2009年1月21日支付1800000元，2009年3月4日支付1280000元，2009年4月2日支付1000000元，2009年4月20日支付1500000元，2009年5月21日支付590000元，2009年5月1日支付300000元，2009年6月3日支付2660000元，2009年7月1日支付2480000元，2009年8月11日支付1360000元，2009年9月15日支付1990000元，2009年10月14日支付580000元，2009年12月23日支付520000元，2010年1月29日支付2340000元，2010年4月21日支付2170000元，2010年6月25日支付960000元，2010年8月19日支付640000元，2011年1月25日支付2300000元，2011年6月16日支付3000000元，2013年1月7日支付3000000元（转账支票2275.07元，网银支付223844.91元，承兑支付2773840元），2014年4月24日支付350000元。 2011年6月21日，**公司、外建公司相关代表以及***签署备忘录一份，就有关事项进行协商并达成以下协议：一、施工方于2011年6月22日上午前提交山水御园项目竣工备案表，6月23日上午前将山水御园项目竣工交付所需所有工程及相关资料及时完整送交富阳质量技术监督站，保证项目的顺利交付，如施工方未按上述时间送交相关资料，所造成建设方的损失由施工方承担。二、山水御园II标段竣工结算由信达公司以合同为原则负责审计，施工方配合，建设方督促，并于2011年6月30日前完成初稿，具体结算审定金额即时间由三方共同另行确定，必要时由华都股份***牵头，成本管理部参与协商解决。 2011年7月28日，富阳市建设局、富阳市质量安全工程监督站、**公司、外建公司、浙江建院工程咨询有限公司、信达公司相关代表以及***经充分协商后签署《协调会议纪要》一份，内容如下：1、关于联系单问题：外建公司于2011年7月21日提交**公司的20张联系单，其中8张已有回复属重报，其余12**着实事求是原则，会议已当场予以确认。2、会议明确，山水御园二标段工程必须遵循一般建设程序先验收后结算，会后，外建公司必须于2011年7月29日提交给监理单位现有的分户验收所需资料，7月30日监理单位组织进行初验。3、会议商定，山水御园二标段工程于2011年8月5日前完成竣工验收及备案工作，施工总包方应积极配合，做好工程竣工验收前的各项准备工作，确保工程竣工验收工作准时顺利进行，如违反本条约定，施工方承担由此造成的一切后果。4、山水御园二标段工程竣工验收备案结束后，建设方应按工程总承包协议相关条款，**、及时做好工程结算工作。 **公司提交“山水御园II标初审造价汇总表”一份，载明初审造价合计4293.0693万元。***签字并确认“同意上造价为已完工程的初审依据”，落款时间为2011年11月15日。 2011年10月19日、2011年10月28日、2012年5月18日、2012年10月23日，**公司或通过律师事务所多次向外建公司、***发函通知参加工程结算协调事宜。外建公司于2012年10月30日回复函：关于山水御园二标工程的结算，由于分包人时**公司招标确定，由**公司指定挂靠我公司，该工程的结算工作一直由分包人***与**公司联系并进行核对。对于贵律师事务所来函要求尽快确定结算核对人员及时间，我公司已联系分包人***，其答复近期将到**公司确定结算事宜。 2016年10月27日，外建公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，载明：鉴于甲乙双方于2008年签订《山水御园工程项目承包协议》，约定乙方承揽甲方为总承包方的浙江省杭州市富阳山水御园二标段建筑安装工程。现经友好协商，就该工程项目内部结算、款项支付及债权债务确定等事宜自愿达成如下协议：一、在该项目施工过程中对外产生的债务均由乙方承担，与甲方无关。二、本协议签署后如发生因乙方工程施工导致债权人向甲方追偿或起诉的情况，乙方保证在得到甲方通知后立即偿付相关债务，如由此给甲方造成损失，乙方应据实向甲方予以赔偿。三、1、鉴于该山水御园工程项目业主至今未按合同约定履行其相关义务，为维护甲乙双方合法权益，经乙方要求，甲方同意乙方以甲方名义对该项目业主启动司法诉讼。2、该案从提起诉讼至最终完结，诉讼策略、举证质证、一审、二审、再审及执行中涉及法庭辩论，诉讼及执行中权利义务的确认等，甲方必须为乙方确定的参加诉讼代理人员出具明确代理权限的委托等全部诉讼手续。期间，诉讼代理人在代理权限内观点、对外确认的全部事宜，乙方均予以许可，与甲方无关。3、该案从提起诉讼至最终完结，甲方必须配合乙方有关诉讼材料的盖章、诉讼费、保全费的代缴等，双方确认需代缴的诉讼费、保全费等本案实际需支出的全部费用由乙方承担。诉讼期间，除不可抗力因素，如未经乙方同意，甲方无权对本案与业主进行和解、无权自行终止本案诉讼，无权变更已提交法院的诉讼请求，如甲方违反本条规定则甲方违约，乙方有权选择甲乙双方所在地的任一法院提起由于甲方违约二造成损失的诉讼。四、1、依据甲乙双方签订的《山水御园工程项目承包协议》，本项目乙方需向甲方上交管理费合计75万元（详见承包协议）。本协议签署前，乙方已向甲方上交管理费30万元，该项目现乙方还欠甲方管理费45万元。2、乙方同意在该债权实现时按原《山水御园工程项目承包协议》确定的比例提取本条第1项确定的45万元，提完为止。3、若本项目需向业主开具工程款发票或履行甲方与业主签订的工程承包合同已确定的义务时，甲方应无条件予以配合，但乙方需按原《山水御园工程项目承包协议》的约定向甲方提供80%的材料发票和20%人工费台账协助甲方完备财务手续。若乙方无法提供材料发票、人工费台账，乙方同意按税务部门依法确定的金额扣除相关费税。本项目在开具工程款发票时，依据税务部门实际征收的税费由乙方承担。4、本项目债权实现后，甲方扣除本条确定的乙方应支付的款项后，甲方应无条件将剩余款项转付给乙方。 原告（反诉被告）外建公司与被告（反诉原告）**公司建设工程施工合同纠纷一案，杭州市富阳区人民法院于2016年10月31日立案受理。该案中，外建公司提出诉讼请求：1.**公司支付工程款35229475元；2.**公司支付工程款利息；3.**公司支付工期延误造成的经济损失6679673元；4.外建公司就上述款项对涉案工程享有优先受偿权。经外建公司申请，富阳区人民法院委托浙江**工程审价咨询有限公司进行工程造价鉴定。浙江**工程审价咨询有限公司于2018年12月6日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：富阳区***道山水御园II标建筑安装工程按实际工期计算的竣工结算总价为50345514元（不含人工费价差），按合同工期计算的竣工结算总价为50643223元（不含人工费价差）。杭州市富阳区人民法院于2019年9月19日作出（2019）浙0111民初3142号民事判决，该判决认为，关于***签字确认的建设工程结算审核定案确认书，工程的结算是施工单位与建设单位就已完工的工程量进行工程价款的结算，本案中，***虽为施工方的代表，并被授权办理工程结算的事宜，但外建公司并未授权其签署工程结算书，***无权确认工程量及工程款，且外建公司亦未对案涉工程的工程量进行确认，故该建设工程结算审核定案确认书不能作为确定工程量及工程款的依据。判决：一、**公司支付外建公司工程款10634347元；二、外建公司就上述工程款10634347元对案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、**公司支付外建公司截至2016年10月30日的利息损失245609.85元，并支付自2016年10月31日起至款项付清日止的利息损失（以10634347元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、**公司支付外建公司鉴定费312159元。上述判决作出后，**公司、外建公司均不服向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院经审理认为***在本院所作的笔录，表示其向业主主张工程款更好，说明其并没有放弃诉讼权利，鉴于***参与本案的诉讼有利于案件的审理，厘清各方当事人的权利义务关系，遂于2020年6月24日作出（2019）浙01民终9707号民事裁定，撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初3142号民事判决，本案发回杭州市富阳区人民法院重审。杭州市富阳区人民法院于2020年7月28日再次立案受理后，***于2020年8月28日申请作为第三人参加诉讼。审理过程中，因外建公司不提诉讼请求，杭州市富阳区人民法院于2020年11月6日裁定驳回外建公司的起诉。该案生效后，杭州市富阳区人民法院又受理原告***与被告**公司、外建公司建设工程施工合同纠纷一案。杭州市富阳区人民法院于2020年12月18日作出（2020）浙0111民初6379号民事裁定，以***在另案中申请作为第三人参加诉讼并对外建公司提出诉讼请求的时间以及本案立案时间均晚于济南市中级人民法院裁定受理外建公司的破产清算申请时间为由，将本案移送山东省济南市中级人民法院处理。 **公司提交《建设工程结算审核定案确认书》一份，载明：甲方：**公司，乙方：外建公司，工程名称：富阳山水御园II标段建筑安装工程。我公司受业主的委托，本着客观、**、公开的原则，对送审工程造价进行了审核。现将我公司的审核报告向你们报告，如有不同意见，请你们在2016年2月5日前向我公司提出书面意见，否则认为认可，如无不同意见，请在2016年2月5日前予以确认。送审造价为53806693元，审定造价为49729406元，核减值为4077287元，备注本案定审金额未扣除施工用水电费，由双方自行结算。***于2016年1月28日在上述确认书外建公司处签名，并写明同意审定造价，但未加盖外建公司公章。庭审中，**公司表示认可该确认书载明的结算数值。外建公司表示因本案项目系***挂靠施工，故应当由***决定结算数额。***认可其本人签名的真实性，但否认“同意审定造价”系其本人书写，并认为该确认书载明的结算数值系初审，其在确认书中签字仅系对之前双方无异议的工程量予以确认，而不是对整个工程造价的确认。 审理期间，***向本院提交申请书一份，请求法院判令浙江**工程审价咨询有限公司对涉案工程鉴定报告补充鉴定。 另，杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初3142号案件中，***为该案诉讼支出鉴定费46万元。 以上事实由***提交的《山水御园工程项目承包协议》《协议》、建设工程施工商洽文件、《协议书》、工程进度款支付证书、缴费单据，**公司提交的《建设工程施工合同》《山水御园住宅小区建设施工补充协议》《建设工程结算审核定案确认书》《工程造价咨询报告书》《山水御园二标段初审价汇总表》、付款明细、备忘录、《协调会议纪要》、通知、函、《竣工验收备案表》，外建公司提交的民事裁定书、决定书、《建设工程施工合同》《山水御园工程项目承包协议》《协议书》，浙江市富阳区人民法院移送的（2020）浙0111民初6379号案件卷宗材料，以及本案质证笔录、调查笔录、庭审笔录、当事人**等在案为凭。 本院认为，**公司与外建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定**公司将位于原富阳市鹿山新区的富阳山水御园II标段建筑安装工程发包给外建公司施工。之后，外建公司与***签订《山水御园工程项目承包协议》，双方约定业主提供的施工图纸范围内的建筑安装工程及合同约定的所有内容由***负责施工，外建公司仅收取***一定的管理费，剩余工程款由***享有。根据***提交的洽商文件以及其他证据，可以证明在**公司与外建公司签订《建设工程施工合同》之前，***即与**公司就涉案工程事宜进行洽商并确定由***承包涉案工程。***作为个人并无相应施工资质，其与外建公司并无劳动隶属关系。外建公司与***签订《协议书》约定涉案项目施工过程中对外产生的债务均由***承担，***以外建公司名义启动诉讼，项目债权实现后，外建公司扣除相应管理费后，剩余款项全部转付***。综合上述事实和证据，足以证明涉案工程实际系***借用外建公司资质承建的事实，且**公司、外建公司、***庭审中对该事实均予以认可，故本院对此予以确认。***庭后提交书面意见欲否认借用资质的事实，该主张与事实不符，本院不予采信。***作为个人并不具备相应施工资质，其借用外建公司资质与**公司签订施工合同承建涉案工程，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案《建设工程施工合同》《“山水御园”住宅小区建设工程施工补充协议》均应认定无效。庭审中，**公司、外建公司、***均认可**公司在签订施工合同时即明知***借用资质的事实，由此可见，外建公司仅为名义上的合同相对方，本案应当认定**公司与***之间形成合意，直接成立建设工程施工合同关系。涉案施工合同虽应认定无效，但***作为实际施工人按照合同约定完成了施工任务，且涉案工程现已竣工验收并交付使用，故根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，***有权参照合同关于工程价款的约定直接要求**公司予以折价补偿。 关于涉案工程价款问题，涉案工程完工后，**公司、外建公司、***于2011年6月21日达成协议并签署备忘录，约定涉案工程由信达公司以合同为原则负责审计。2016年1月28日，***在信达公司出具的建设工程结算审核确认书中签字，该行为应视为***对该结算审核结果的认可和确认。故**公司主张按照建设工程结算审核确认书中的数额结算工程价款，具有事实依据，本院予以采信。***主张上述审核结果仅系初审，其在确认书上签字的行为仅系对之前双方确认工程量的确认、而不是对整个工程造价结算的确认，该主张明显与事实不符，本院不予采信。***在签字确认之后又欲推翻其上述确认事实，于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十九条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。鉴于双方对涉案工程价款已经形成一致意见，故***申请法院对涉案工程造价进行司法鉴定，于法无据，本院不予准许。***另主张延误工程765天而造成的实际损失6732618元以及钢管损失151527元，但其提交的现有证据并不足以证明**公司存在违约的事实以及***由此遭受实际损失的具体数额，**公司对此亦不予认可，故本院对***的上述主张不予支持。关于已付款，**公司主张已付款数额为41297000元，并已提交相应付款凭证及明细予以证实。***主张上述付款中2017年1月7日的网银223844.91元系暂扣款，其并未收到该款项，该主张事实不符，亦无相应证据予以证实，本院不予采信。根据上述建设工程结算审核确认书中载明的数额，涉案工程造价应为49729406元，扣减已付工程款41297000元后，剩余工程款8432406元未付。涉案工程已经于2011年6月24日竣工验收，至今早已超过合同约定的质保期限，故**公司应当向***支付包含3%质保金在内的剩余工程款8432406元。关于**公司提交的2016年3月31日《建设工程结算审核定案确认书》的效力问题，因**公司仅提交复印件，并未提交原件核对其真实性，***对此亦不予认可，故本院对其证明效力不予采信。**公司依据上述《建设工程结算审核定案确认书》主张在双方确认工程造价49729406元基础上扣减相关损失费用612031元，于法无据，本院不予支持。至于**公司提出的相关损失费用问题，鉴于**公司本案并未提出反诉，故本院对此不予处理。 关于逾期付款利息问题。根据合同约定，每月25日前乙方按完成的工作量报送工程量月报表，经监理方审核、甲方审定后于次月10日前按完成工程量的82%支付。***提交的工程进度款支付证书仅能证明当期**公司应支付的进度款数额，但并不能证明**公司应付的工程进度款总额，且根据**公司提交的付款明细，**公司当期支付的款项数额实际还大于工程进度款支付证书确定的进度款金额。故***要求**公司支付进度款的相应逾期付款利息，证据不足，本院不予支持。涉案合同约定“结算审定后付至工程竣工结算价的97%，留3%作为质量保修金”。***于2016年1月28日在信达公司出具的建设工程结算审核确认书中签字确认，**公司亦认可该结算结果，据此应当认定双方于2016年1月28日已经达成一致结算意见，故**公司应当在2016年1月28日结算完成后付至结算价49729406元的97%。根据付款明细，截至2016年1月28日，**公司已付款41297000元，欠付款数额为6940523.82元（49729406元*97%-41297000元）。故**公司应当向***支付该部分欠付款的利息损失，计算方式为：以6940523.82元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。涉案合同约定，自竣工验收合格之日开始起算，满一年后十五日内返还工程保修金的35%，满两年后十五日内返还工程保修金的35%，满五年后十五内返还剩余30%的工程保修金，工程保修金不计利息。涉案质保金即结算价款3%至今未返还，故**公司应当向***支付相应逾期付款的利息损失。计算方式为：以522158.76元（49729406元*3%*35%）为基数，自2012年7月9日起（自竣工验收之日即2011年6月24日起满一年，再推迟十五天的履行期限）；以522158.76元（49729406元*3%*35%）为基数，自2013年7月9日起（自竣工验收之日即2011年6月24日起满两年，再推迟十五天的履行期限）；以447564.65元（49729406元*3%*30%）为基数，自2016年7月9日起（自竣工验收之日即2011年6月24日起满五年，再推迟十五天的履行期限）；上述利息，截至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，***作为涉案工程的承包人，对其承建的涉案工程部分折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权，但优先受偿的范围应当仅限于欠付工程款的本金部分，而不应包括逾期付款利息。杭州市富阳区人民法院于2016年10月31日立案受理的原告外建公司与被告**公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中，外建公司已经提出优先受偿权的相关主张。根据外建公司与***之间的《协议书》约定以及当事人**，上述诉讼实际系***以外建公司名义提起，且**公司对此理应明知。结合本案与上述案件之间存在的承继关系，应当认定外建公司的上述诉讼行为的法律效果及于***。涉案工程结算审定之日即2016年1月28日至上述起诉之日即2016年10月31日，并不超过法律规定的十八个月的行使期限。故**公司主张***的优先受偿权已超过行使期限，与事实不符，本院不予采信。 关于鉴定费的承担问题，如上述，本案工程造价已经双方达成一致意见，并无鉴定的必要。同时，本案***主张的鉴定费46万元系杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初3142号案件中发生的费用，与本案并无关联性。故***要求**公司承担该项鉴定费，于法无据，本院不予支持。 综上所述，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告浙江**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款8432406元； 二、被告浙江**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***逾期付款利息损失（以6940523.82元为基数，自2016年1月29日起；以522158.76元为基数，自2012年7月9日起；以522158.76元为基数，自2013年7月9日起；以447564.65元为基数，自2016年7月9日起；上述利息，截至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、原告***对其承建的涉案富阳山水御园二标段工程折价或者拍卖的价款在工程欠款8432406元范围内优先受偿； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费273036元，由原告***负担218429元，被告浙江**置业有限公司负担54607元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月二十一日 书　记　员　　***