山东省对外建设工程总公司、昌邑市新都置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0786民初1071号 原告：山东省对外建设工程总公司，住所地济南市高新区**街道。 诉讼代表人：山东省对外建设工程总公司管理人。 委托诉讼代理人：***，山东众英律师事务所律师。 被告：昌邑市新都置业有限公司，住所地昌邑市围子镇南宫村。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 诉讼代表人：昌邑市新都置业有限公司管理人，住所地昌邑市。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，山东文宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文宇律师事务所律师。 第三人：***，男，1982年1月29日出生，汉族，现住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原告山东省对外建设工程总公司（以下简称山东外建公司）与被告昌邑市新都置业有限公司（以下简称新都置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月16日作出（2011）昌民初字第1003号民事判决书，原告山东外建公司对该判决不服提起上诉，潍坊市中级人民法院以（2012）潍民终字第51号民事裁定书裁定发回重审；本院重审后于2017年9月14日作出（2012）昌民重字第7号民事判决书，山东外建公司不服再次提起上诉，潍坊市中级人民法院于2018年4月19日以（2018）鲁07民终25号民事判决书予以维持；后山东外建公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年5月12日作出（2020）**申3271号民事裁定，指令潍坊市中级人民法院再审本案。再审审理过程中，案外人***请求以第三人身份参加诉讼。潍坊市中级人民法院于2021年1月16日作出（2020）鲁07民再106号民事裁定书，以原审在证据采信及事实认定方面存在问题为由，裁定撤销潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终25号民事判决书及本院（2012）昌民重字第7号民事判决书，发回本院重审。重审立案后，本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***、***，第三人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东外建公司诉称，原告公司于2020年7月20日被法院裁定破产清算并指定山东众英律师事务所进行接管，管理人完成接管后发现本案，经管理人核实本案系挂靠人***以山东外建公司的名义提起的诉讼，管理人对之前的诉讼并不知情，在案件指定潍坊中院再审期间，潍坊中院根据***的申请追加其为本案第三人参加诉讼。关于类似的其他挂靠人与山东外建公司争议案件，山东高院于2022年1月13日作出（2021）**终2511号民事判决，该判决认定山东外建公司仅为名义上的合同相对方，挂靠人与相关的合同发包方直接成立建设工程施工合同关系，因此综合以上情况，山东外建公司管理人将依照人民法院相关裁判履行职责，对于本案具体的诉讼请求应系第三人以原告的名义提起的诉讼，原告管理人不掌握真实的工程建设情况，也没有相关的诉讼档案材料。 第三人***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付第三人工程款914625.99元及利息损失（自2010年1月10日起至全部拖欠工程款清偿之日止的同期银行贷款利息至被告付清之日止），同时判令第三人对建设工程享有上述工程款的优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人系涉案工程的实际施工人，2009年第三人以原告的名义与被告约定施工潍水东岸1#2#号桩基工程，施工完毕后，第三人依据相关的材料办理结算，经结算工程总价款为1206433.99元，被告仅向原告支付了95000元和材料款196808元，共计291808元，尚欠914625.99元。经第三人多次催促，被告迟迟不支付工程款，故第三人以原告的名义自2011年开始提起诉讼。 被告新都置业公司对原告的起诉及第三人的诉讼请求辩称，本案根据原告与第三人的陈述，可以看出原告的主体不适格，第三人行使了原告的权利，并且改变了原来的诉讼请求及事实、理由，因此从原告和第三人的陈述，从程序上应当予以驳回。从实体上，因被告公司也进入破产程序，综合前期被告的答辩意见和质证意见，以及被告的账目，可以看出被告并不欠原告及第三人的款项，综合前期的庭审和举证情况原告及第三人并没有相应的证据证实被告欠其款项，因此从实体上也应当予以驳回。本案不存在双方结算的问题，假设存在欠款情况，第三人也不享有建设工程价款优先受偿权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年10月，原告山东外建公司承建被告新都置业公司开发的潍水东岸1#、2#商住楼桩基础工程，被告已支付原告工程款95000元及供材料196808元，共计291808元。后双方因施工工程量及价款问题发生争议，原告于2011年5月10日诉至本院。 原审审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，要求对案涉桩基工程的工程造价进行鉴定，经本院委托潍坊新正大工程项目管理有限公司，对位于潍水东岸1#、2#商住楼桩基础工程自2009年10月2日至12月25日期间施工的工程项目的工程价款进行鉴定。潍坊新正大工程项目管理有限公司以当事人提供不出鉴定所需的基本依据，价值无法确定为由，将鉴定委托退回。 另查明，案涉桩基础工程经相关检测部门检测质量合格。涉案楼房已交付业主入住。 再查明，2009年3月1日，山东外建公司与***签订《工程承包协议》及《安全生产合同》，约定2009年度***借用山东外建公司的资质承揽工程，山东外建公司收取管理费。***以山东外建公司的名义承揽了案涉桩基工程。2020年7月20日，济南市中级人民法院裁定受理山东外建公司的破产清算案件。2021年4月2日，本院以（2021）鲁0786破申1号裁定书裁定受理新都置业公司的破产重整案件。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 第三人为支持其诉讼请求，提交了如下证据： 证据1、昌邑潍水东岸商住楼桩1#基础交工技术文件、昌邑潍水东岸商住楼桩2#基础交工技术文件、开工报告（包括开工报告、桩位测量记录、施工图纸涉及方案、工程材料报验）等材料一宗，用于证明案涉工程当时是第三人以原告名义与被告实际签订并履行施工合同，第三人***以项目经理的身份参与涉案工程的管理，第三人***挂靠的原告的施工资质，是实际施工人；从该证据中可以看出原告施工的潍水东岸商住楼1#、2#楼桩基工程，从工程的技术交底、开工、桩位放线、桩基平面布置、桩基基础材料（包括钢材、砂石水泥、混凝土等）的质量、数量等均符合相关要求，潍坊诚信建设监理有限公司作为监理单位在施工的每一个环节均由质检验收且加盖公章，已经验收合格。该监理公司是由被告委托在现场进行质量监督的；从该证据中可以看出施工的整个过程，可以证明涉案工程1#楼桩基础自2009年11月1日开工，2009年11月13日竣工，2009年11月20日监理单位验收通过；2#楼桩基础自2009年11月14日开工，2010年1月9日完工并于当天验收通过，上述工程以原告的名义施工，第三人***在该组证据中作为原告方的负责人在资料上签字，***作为实际施工人实际施工了涉案的1#、2#楼的桩基工程。另外，第三人主张结合2013年4月12日本院对潍坊诚信建设监理有限公司经理***所做的调查笔录中，***也认可本组证据1#楼、2#楼交工技术资料中的印章和签字均是其单位出具和签署的，且是一边施工一边出具的相应资料，足以证明涉案工程1#、2#桩基础工程是第三人以原告的名义施工；同时开工报告中也载明了1号楼施工桩数为245棵，可以推翻被告主张的原告仅是打了试验桩这一事实。 证据2、见证取样证明单原件10份，用于证明潍水东岸商住楼1#、2#桩基础施工过程中所需要的砂、碎石、砼试块、钢筋、水泥进行取样检测的过程，第三人主张该证明中加盖了被告公司的工程专用章、潍坊诚信建设监理有限公司资料专用章、原告的项目章以及第三人***的签字，并且有被告工作人员**、***的签字，结合本院在原审中调取的“昌邑市潍水东岸1#2#住宅楼桩基础施工技术交底”证据可以看出，监理单位即潍坊诚信建设监理有限公司、设计单位山东联创建筑设计有限公司以及被告均在该技术交底上**，足以说明被告处存在昌邑市新都置业有限公司的工程专用章，并且一直使用。 证据3、昌邑市建筑工程质量检测站混凝土试件抗压强度检测报告一宗，用于证明原告作为委托单位于2009年11月10日、2009年12月29日、2010年1月26日委托昌邑市建筑工程质量检测站对1#2#楼的桩基工程施工过程中的混凝土试块、水泥、碎石、砂、钢筋等进行检测，第三人***在委托人处签字，监理单位潍坊诚信建设监理有限公司为见证人，该报告的鉴定结论为均符合要求，该报告中均显示原告是施工单位，以上可以证明涉案1#2#楼的桩基工程是由第三人***挂靠原告施工并完成全部桩基工程。第三人主张本证据结合证据一、证据二，详细记载了涉案工程的桩基从开工至竣工验收的每一个环节的详细内容，比如说何时开工，桩位放线，水泥、碎石、沙子、钢材、混凝土灌注桩的配比、混凝土砼试块、混凝土灌桩的施工记录表验收、钢筋笼验收一直到最后的施工验收，这些所有环节都是桩基施工的环节，而这些证据载明的内容，都是动态，以上证据全部都有监理公司***、***签字和监理印章，都载明验收符合要求，符合标准，这些动态的验收、现场监理的加盖印章，这些证据都确凿的证明第三人***以原告的名义实际施工了涉案工程。 证据4、潍水东岸2#楼桩平面定位图和桩基础说明图纸，用于证明涉案工程是由第三人***以原告的名义实际施工的，施工的依据是该份图纸，该图纸系山东联创建筑设计有限公司设计并加盖公章。 证据5、工程（结）算书一份，用于证明涉案工程已经办理了结算，该结算书是根据实际的工程量进行结算的，结算的工程款是1206433.99元，且结算书已经邮寄给了被告。 证据6、监理工程师通知单、通知、混凝土试件抗压强度检测委托书、产品（材料）检测委托书、砂浆、混凝土配合比设计委托书、昌邑市供电公司预购电工作单等材料一宗，用于证明涉案的1#2#楼桩基工程是由第三人***以原告的名义实际施工的，该宗资料中有***的签字，也有监理单位工作人员的签字。 证据7、昌邑潍水东岸商住楼1#2#甲方供应砂石对账单，用于证明涉案工程结束后，第三人***与被告处的工作人员***对被告供应的砂石进行了对账，进而证明是***以原告的名义实际施工的1#2#楼桩基工程，该对账单中载明了施工的1号楼的工程量为245棵，2号楼308棵。 证据8、第三人***的员工***、**与被告公司的工作人员***、***和江苏建兴建工集团有限公司资料员之间的录音证据一份，用于证明第三人***施工的工程量，1#2#楼的桩基工程均是由***以原告名义施工完成的，录音中***明确认可了工程量。 证据9、载体桩施工记录表一宗，用于证明***以原告名义实际施工1#2#楼桩基工程的施工记录情况。 证据10、潍坊市中级人民法院送达回证3张，用于证明案外人***在起诉原告、被告、江苏建兴建工集团有限公司案件中，潍坊市中级人民法院的送达回证系被告法定代表人***签署，签署日期为2009年11月26日，由此可以证明至少截止到2009年11月26日，原告仍在被告处工地施工。 证据11、第三人***与被告法定代表人***的电话录音1份，用于证明被告明确认可原告已经将涉案工程施工完毕，1号楼的工程量为235棵桩，2号楼为308棵桩，同时***也认可**系被告的工作人员。 原告质证称上述证据由法院依法认定。 被告的质证意见如下： 1、对证据1中的开工报告的真实性不能确认，没有被告处的签字或**确认，监理方不能代表被告，该宗证据只能证实第三人曾施工过案涉桩基工程，并不能证明实际施工的工程量。 2、见证取样证明单中加盖的是昌邑市新都置业有限“分”司的印章，昌邑市潍水东岸1#2#住宅楼桩基础施工技术交底文件中加盖的是昌邑市新都置业有限公司工程专用章椭圆印章，在管理人接收的被告印章中并无此印章，因此该证据系无效证据。 3、对证据3无单位公章，无法确认其真实性，不予认可。 4、证据4无法证明系潍水东岸1#、2#的桩基础施工图纸，且无相关职能部门的审核及**。 5、对证据5系原告单方作出，不予确认，且第三人无证据证实进行过邮寄，我方并未收到。 6、证据6仅有第三人签字，无法确认真实性，不予认可。 7、证据7只能证明被告供应的砂石数量，且备注工程量的书写位置不合常理，不能排除后期人为添加的可能。 8、证据8并非原始载体，对真实性不予认可，主张不能作为有效证据使用。 9、证据9为单方证据，没有任何被告方的签字和**，应为无效证据。 10、主张证据10不能证实第三人施工的工程量。 11、主张证据11并非原始载体，对真实性不认可。 被告为反驳原告和第三人的主张，提交了如下证据： 证据1、（2009）潍知初字第202民事裁定书复印件1份及解除查封裁定书2份，用于证明原告曾经为被告制作了部分技术资料，并施工了实验桩，后因原告侵犯发明专利权，原告的施工设备于2009年11月19日被潍坊市中级人民法院查封，并于2011年3月2日解除查封，同时用于证明原告所述2号楼是2009年11月15日开工并于2010年1月9日竣工与事实不符，因当时原告的设备已经被潍坊市中级人民法院查封，是无法施工的。 证据2、被告与青州市金义基础工程有限公司（以下简称金义公司）签订的桩基础工程施工合同、挂靠协议、设备租赁协议，终止协议、结算单各1份，用于证明原告为被告开始做了部分技术资料并进行了一部分试验桩施工，后因施工设备被查封无法继续建设，被告与金义公司开始合作施工涉案工程，并施工完结，工程款也已结清。 证据3、载体桩施工记录表15份，用于证明涉案工程原告无法建设并撤离场地，剩余桩基工程由金义公司建设并完成竣工。 证据4、证人**出庭陈述的证言及书面证言各1份，用于证明因1号楼桩基工程是2009年11月1日开工，同年11月13日竣工，2号楼桩基工程2009年11月15日开工，2010年1月9日竣工，而证人明确证明原告所干桩基工程因设备查封，2009年11月5日晚上***将桩基设备拉走，以此说明自2009年11月5日以后原告就没有再继续施工。 证据5、潍坊诚信建设监理有限公司出具的详细说明1份、潍水东岸1#楼基桩检测报告（2009-hr-216）1份，潍建检（检）字（2010）第Z2010-07号检验报告1份，用于证实涉案工程为案外人金义公司建设并完成竣工。 证据6、***出具的证明1份，用于证明原告未完成桩基建设工程，并且设计费用、实验费用、材料费用均已经与原告结算完毕，被告并不欠付原告任何费用。 原告质证称上述证据由法院依法认定。 第三人对上述证据的质证意见： 1、对证据1的真实性无异议，但对证明事项有异议，第三人施工期间所使用的设备是否侵权与本案无关，且当时该知识产权案件以原告撤诉结案，也就是说本案第三人并没有侵权，而通过该案恰能证明涉案项目是第三人以原告的名义施工的，即便法院查封了设备，也仅是查封，并没有禁止使用该设备施工，因此查封行为并不影响现场施工的工程进度。 2、对证据2的真实性和证明事项均不认可，主张该证据是被告为了逃避支付工程款的责任而伪造的，无法证明被告与案外人实际履行了相关合同。 3、对证据3的真实性和证明事项均不认可，主张该证据是被告为逃避付款责任而伪造的证据，同时该份证据中抬头施工单位是山东外建公司，并不是被告主张的金义公司，而根据（2012）昌民重字第7号案中，2015年9月7日的调查笔录中金义公司的法定代表人***明确了潍水东岸的3.4.5.6#楼是由其施工的，1.2#楼并不是由其施工，款项也没有打到其账户。 4、对证据4证人证言真实性和证明事项均不认可，结合第三人提交的证据，可以证实截止到2010年1月9日第三人仍在现场施工。 5、对证据5的真实性和证明事项均不认可，根据昌邑法院对潍坊诚信建设监理有限公司负责人***所作的调查笔录可以证实，该证明是根据被告的指示出具的；检测报告中载明的施工单位是江苏建兴建工集团有限公司，而非金义公司。 6、对证据6中证明内容的真实性和证明目的不予认可，从该证据中可以看出***系被告的工作人员，结合第三人提交的证据中***的签字及录音中其所述均可以证实涉案工程是由第三人以原告的名义施工的，并且工程已全部验收合格。 本院经综合审查认为，在第三人提交的上述在案证据中，交工技术文件、开工报告加盖有案涉工程监理单位潍坊诚信建设监理有限公司的印章及监理人员的签字，且与其提交的其他证据相互印证，被告未提供相反证据予以推翻，故本院予以采信，确认为有效证据；见证取样证明单中加盖有监理单位潍坊诚信建设监理有限公司的印章及监理人员的签字，其中4份的建设单位处有***的签字，被告在原审庭审中承认***系其公司施工现场工程师，并在庭审中还提交了***出具的书面施工情况证明，由此，***的签字系履行职务行为，对被告发生法律效力。该4份证明单与其余6份证明单均加盖同一“昌邑市新都置业有限分司工程专用章”，可印证另6份证明单中建设单位处**亦系被告工作人员。虽然被告主张该工程专用章并非该公司印章，但对于相对人而言，**时仅负有形式审查义务，并不能对印章的真实性进行实质审查，另外，所盖印章的真伪与民事法律行为的效力并无必然关联，关键在于**及签字人在**和签字时是否具有代理权限。**与***均系被告施工现场工作人员，具有代表被告从事与施工相关行为的权力，其实施的职务代理行为均对被告发生效力，故本院对见证取样证明单的效力予以认定；检测报告加盖质量检测部门印章，设计图纸有设计单位印章，被告并未提供反驳证据，本院均予以采信；监理通知单有监理人员签字，检测委托书与检测报告相印证，对账单有被告员工***的签字确认，施工记录表能够与其他施工技术资料相印证，本院均确认为有效证据；第三人的工作人员与被告工作人员***、***的录音证据，因***不配合鉴定，应当由被告承担不利后果，本院对该证据的真实性予以采信。 被告提交的在案证据中，虽然被告提交了施工合同、挂靠协议、租赁协议、终止协议及结算单等书面证据，但在本院对被告所称的案涉桩基工程实际施工人***的调查笔录中，***陈述工程款以现金方式结算，这与被告在原审中向本院出具的情况说明中以房抵顶工程款的陈述相互矛盾，被告也未提供款项支付凭证；载体桩施工记录表中载明的施工单位仍为山东外建公司；第三人提交的技术资料出具时间足以推翻证人**关于2009年11月5日***将设备从工地撤走的陈述；潍坊诚信建设监理有限公司的书面说明与本院对该公司负责人***调查笔录中的陈述相悖；***系被告工作人员，与被告存在利害关系，其书面证言不能作为认定案件事实的依据。综上，本院对被告提交的上述证据的证明目的不予采信。 本院认为，第三人***以山东外建公司名义从新都置业公司处承揽潍水东岸1#、2#商住楼桩基础工程，该工程项目的磋商洽谈及施工，***均实际参与，并全程负责工程施工和管理，相关技术资料均由***签字确认。被告已付工程款亦实际交付给***，剩余工程款也一直由***进行追索。同时结合第三人提交的录音证据，能够证明被告新都置业公司在工程发包和施工过程中知道或应当知道***借用原告资质施工的事实。另外，本案再审庭审中，原告认可***是诉争工程款的实际权利人，被告亦认可***实际施工人的身份。综上事实，本院认为，被告新都置业公司明知第三人***借用原告资质承揽工程，仍将案涉工程发包，因此，原告山东外建公司仅为名义上的承包人，其与被告并无承揽工程的真实意思，而被告与第三人之间就案涉工程施工在事实上达成了合意，应认定该双方直接成立建设工程施工合同关系。***借用资质承揽工程，违反了法律强制性规定，应依法认定无效。但案涉桩基工程质量经相关职能部门检测合格，且已交付使用，依照相关法律规定，***有权直接要求新都置业公司支付工程款。 关于***实际施工的工程量及工程价款问题。***提供的交工技术文件、开工报告、见证取样证明单、检测报告等技术资料能够客观、动态的反映案涉工程从开工到验收的全过程，上述材料的形成时间也与工程实际进度相吻合，相关录音证据亦能证实第三人实际完成全部桩基工程的事实，***提交的在案证据能够相互印证，形成完整的证据链条，能够证明其主张的法律事实和法律关系具有高度盖然性。被告虽主张***仅完成部分试验桩工程的施工，但其并未提供确实充分的证据证明案外第三方实际参与案涉工程的施工，也无法证明实际履行了其与金义公司的施工合同。在案涉桩基工程已经施工完毕的前提下，被告新都置业公司应当承担举证不能的不利后果。综上，本院确认***实际施工完成潍水东岸1#、2#商住楼桩基础工程。案涉桩基工程系隐蔽工程，楼房主体已经施工完毕，且本案当事人也无法提供鉴定所需的基本依据，故案涉工程造价不能通过委托评估的方式予以确认。第三人提交的工程结算书虽系其单方制作，但结算依据的材料经本院审查予以认定，并参照山东省定额及费用标准计算形成，结算数额具有一定合理性，被告亦未提供反驳证据推翻其证明效力。在工程造价无法委托鉴定、当事人双方不能就工程款数额达成一致的情况下，本院对该工程结算书的效力予以认定。因此，参照工程结算书确定的工程造价1206433.99元，扣除被告已支付工程款291808元，被告新都置业公司还应支付***工程款914625.99元。关于第三人主张的利息损失，第三人未提供证据证明案涉工程实际交付时间以及工程结算书已实际提交给被告，故应从本案起诉之日即2011年5月10日起计付利息。据此，本院认定被告应承担的利息为以914625.99元为基数，自2011年5月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以914625.99元为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。 关于第三人主张的工程价款优先受偿权问题，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案当事人均认可案涉桩基工程于2010年1月9日竣工，***并未在法定期限内向被告主张优先受偿，故该项优先受偿权消灭。对于***的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告昌邑市新都置业有限公司支付第三人***工程款914625.99元及利息（以914625.99元为基数，自2011年5月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以914625.99元为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告山东省对外建设工程总公司的诉讼请求； 三、驳回第三人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12946元，财产保全费5000元，共计17946元，由被告昌邑市新都置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判长　王　骞 审判员　张　平 审判员　*** 二〇二二年三月二十三日 书记员　陈　蓓