四川鸿铭建筑装饰工程有限公司
上诉人四川鸿铭建筑装饰工程有限公司与被上诉人某某建设工程分包合同纠纷一案民事判决书
来源：中国裁判文书网
云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终75号
上诉人（原审被告）四川鸿铭建筑装饰工程有限公司。
委托代理人张林，四川英济律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人汤堂美，四川英济律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）***。
委托代理人李星，云南鹤阳律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人何泽锋。
上诉人四川鸿铭建筑装饰工程有限公司（以下简称“鸿铭公司”）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤庆县人民法院(2015)鹤民二初字第95号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：中缅油气管道工程由四川油建中标后，被告分包了T32标段，原告于2013年5月31日与被告代表汤鸿鹄签订了《水土保护工程合同》，承包了T32标段中的部份土建工程，于2013年11月完工，因工程质量纠纷引发原告申诉。鹤庆县人社局组织双方召开协调会，请四川石油天然气建设工程有限责任公司通知被告参加协调会，李毅和何泽锋参加了协调会，签到表第一栏是中缅油气管道工程第七施工部代表签名，第二栏是李毅签名，注明其单位为四川鸿铭建筑公司，第三栏是何泽锋签名，单位一栏以横线代替。在中缅油气管道工程第七施工部代表见证下，经过协调会协调，双方达成协议以96万元为工程结算款，扣除已支付的62.6万元后还应支付33.4万元尾款的协议，并约定被告于2014年8月25日前支付20万元，余款13.4万元于2014年9月30日前一次性付清；原告完成的工程中涉及的雨季塌方等由被告负责修复，修复费由被告承担；工程质量保证金由被告负责等内容。因被告不按期履行协议引发原告再次申诉。2014年11月12日，大理州人社局劳动保障监察科向省厅劳动保障监察局作了关于对祥云县农村居民“***等人要求上级介入四川鸿铭公司拒付农民工劳务费事件的再次申诉书”信访件调查处理情况的报告，2015年3月20日被告应鹤庆县人社局的要求委托四川石油天然气建设工程有限责任公司转帐给鹤庆县人社局，并委托鹤庆县人社局付款14.4万元给原告。庭审中，原告将原要求被告支付工程余款33.4万元的诉讼请求变更为19万元。
原审原告***的诉讼请求：1.判令被告支付工程款190000元；2本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告签订合同后，原告组织人员按照合同进行了施工，但其工程竣工后，双方间有纠纷未结算。经原告请鹤庆县人社局解决，鹤庆县人社局组织协调会对原、被告间的纠纷进行协调。李毅和何泽锋到场参与协调，且李毅属被告公司的项目经理，调解的整个过程李毅是在场并清楚的。通过协调后，双方达成的调解协议，何泽锋代被告方签了字。协议达成后，被告明知何泽锋以被告名义实施了民事行为而不作任何否认表示，视为同意，第三人何泽锋不承担责任。被告按鹤庆县人社局的要求于2015年3月20日委托四川石油天然气建设工程有限责任公司转帐给鹤庆县人社局，并委托鹤庆县人社局付款14.4万元给原告，以上事实表明，被告对协调会上达成的调解协议并非不知情，并且在事后以实际付款行动对何泽锋签字的协议进行了追认，故被告认为原、被告间合同无效，调解协议对被告无约束力的辩解，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：由被告四川鸿铭建筑装饰工程有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告***工程尾款19万元。案件受理费6310元，由被告承担。
原审判决宣判后，上诉人鸿铭公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判发回重审或者改判驳回原审原告***的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。其主要理由为：1.一审违反诉讼程序，依职权调取的证据不属于应当依职权调取证据的范畴，且未经质证。2.涉案《调解协议书》不是上诉人的真实意思表示，签字人何泽锋无权代理，且是在受到强迫的情况下才签的协议，上诉人也未对其行为进行过追认，支付14.4万元是依据鹤庆县人社局的公函。另外上述协议涉及的工程未经验收合格，其内容因违反法律规定而无效。3.即便《调解协议书》对上诉人有法律效力也只是一份阶段性的“结算单”，不能作为支付工程款的依据。4.一审适用法律错误。
被上诉人***答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人鸿铭公司向本院提交一份四川油建公司中缅油气管道工程第七施工项目部给上诉人的《工作函》复印件，欲证实涉案工程未经验收合格，一直在整改。
经质证，被上诉人***认为上述证据系复印件形式不合法，且与本案无关联性。
本院认为《工作函》形式不合法，且与本案诉争问题无关联性，不予采信。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是涉案《调解协议》对上诉人是否有约束力。上诉人主张，该协议的签订人何泽锋无代理权，且受胁迫和协议内容违法，所以该协议对上诉人无约束力。
关于何泽锋是否有代理权问题。2014年7月25日，第三人何泽锋以鸿铭公司员工的名义与该公司项目经理李毅共同参加协调会，并代表该公司与被上诉人***签订《调解协议书》，现上诉人及何泽峰均否认何泽锋为鸿铭公司员工及其代理权，也无直接证据证实何泽锋有权代表鸿铭公司签订涉案协议。一审认为上诉人明知何志峰以上诉人的名义与***签订协议不作否认表示，视为同意，该认定无法律依据，予以纠正。虽然第三人何泽锋无代理权，但其以鸿铭公司员工的身份与该公司项目经理李毅共同参加协调会，作为相对方的***有理由相信其有权代表该公司签订调解协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，第三人何泽锋的行为构成表见代理，涉案《调解协议书》应由被代理人鸿铭公司承受。
关于《调解协议书》是否有效的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定是合同无效的情况下，承包人请求参照合同约定主张工程款的条件。但法律并不禁止当事人对自己的权利进行放弃，本案中双方签订的《水土保护工程合同》无效，涉案工程也未经竣工验收，但双方已就工程款数额、支付时间、质保责任等进行了约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效，上诉人鸿铭公司主张第三人何泽峰是在受胁迫的情况下签订的协议，但未提供相应证据证实，该主张不予支持，其应按照协议约定支付工程尾款190000元。
关于本案的程序问题，一审人民法院在当事人未申请的情况下，依职权向有关机关和人员进行调查不符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条的规定，调证程序存在瑕疵，但一审基于查明案件事实的需要，且依职权取得的证据并非定案的主要依据，故该程序瑕疵不足以导致裁判不公。
综上，一审认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各4100元，均由上诉人四川鸿铭建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 娟
审判员 杨剑丽
审判员 赵万石
二〇一六年四月六日
书记员 段杰润
