四川省南部县粮油建筑安装有限公司、四川万达建筑劳务开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）川13民再8号

再审申请人四川省南部县粮油建筑安装有限公司（下称南部粮油公司）与被申请人四川万达建筑劳务开发有限公司（下称万达公司）、原审被告谢家桂建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）川13民终983号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月30日作出（2017）川13民申83号民事裁定决定再审本案，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人南部粮油公司委托诉讼代理人柴春明、罗仕贵、被申请人万达公司法定代表人任勇及其委托诉讼代理人李其恍、原审被告谢家桂委托诉讼代理人裴德伟、何文骏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原一审认为，依据最高人民法院关于《适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，被告谢加桂作为实际施工人或投资人挂靠被告粮油建筑安装公司承揽了案涉工程，且对外又被被告粮油建筑安装公司授以委托代理人的身份作为工程施工项目的负责人，以公司名义参加该工程施工现场管理工作，故被告谢加桂在案涉工程中与原告发生的民事行为，同样对被告粮油建筑安装公司产生法律拘束力。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；”本案中，案涉《劳务承包合同》及其“补充协议”名义上虽系原告与被告粮油建筑安装公司所签，实则是被告谢加桂挂告被告粮油公司所为，应属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉工程已经建设单位、施工单位、监理单位的专业技术负责人进行了质量验收，并且该工程已进行交付使用，故应当视为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此对原告要求被告支付未付的工程劳务费用的诉请，本院应予支持。关于2016年1月19日决算工程劳务费用18589277.5元是否认定的问题：本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。被告谢加桂既是实际施工人或投资人、又是被告粮油建筑安装公司授权的案涉工程的项目负责人，其与原告可以按照这个原则结算工程价款，也可以委托有审价资质的机构按照此原则审定最终工程造价，故本院对原、被告于2016年1月19日决算工程劳务费用18589277.5元，予以确认；关于被告粮油建筑安装公司向原告方已付工程劳务费用的认定问题：因被告粮油建筑安装公司未举证证明被告谢加桂所领款项已支付给原告方，故本院对被告粮油建筑安装公司所举此部分证据不予采信。原告在被告粮油建筑安装公司处所收的劳务工程费用，其相应证据的持有方应是被告粮油建筑安装公司，其未向本院详尽提供，且现原告自认已向被告粮油建筑安装公司收取了劳务工程费用1230万元，故本院推定原告该自认的主张成立，结合本院所确认的工程劳务费用18589277.5元，原告诉请的620万元符合法律规定，本院予以支持。关于工程劳务费的利息及起算计付问题：案涉工程价款未约定利息，故依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；案涉工程价款于2016年1月19日结算，故其资金利息从结算之日起计算；关于质保金扣减3％和退还保证金50万元的问题，因案涉工程经相关部门已验收合格且交付使用，故该质保金不应再扣减，对保证金50万元其约定的条件，即“甲方待乙方购买辅材、木板、门条方或基础完成，一次性退还给乙方”早已成就，故理应退还。据此，依据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于《适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告谢加桂于本判决生效后十日内向原告四川万达建筑劳务开发有限公司支付工程价款人民币620万元及退还保证金80万元，并承担资金利息（利息计算方法：以620万元为基数，从2016年1月19日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行规定的同期贷款（六个月期）基准利率为标准进行计算〕。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。被告四川省南部县粮油建筑安装有限公司对前述债务负连带清偿责任； 二、驳回原告四川万达建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费27600元，由被告谢加桂负担。 南部县粮油建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回万达劳务公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，实体处理错误。第一，一审法院认定案涉劳务经竣工验收合格错误。案涉工程至今未经过相关部门验收，2015年4月13日经建设单位、施工单位、监理单位进行工程质量验收的“单页表”不能作为案涉工程竣工验收合格的依据。该“单页表”未加盖任何单位印章，签名不知何人；谢加桂的签字不能作为案涉工程竣工验收合格的有效证据，因为谢加桂并非案涉工程发包方或承包方，谢加桂未经南部粮建授权无权就案涉工程是否竣工、是否合格签署文书；万达劳务于2014年4月25日致函的对象是南部粮建，却故意绕开南部粮建而找谢加桂签字，系恶意串通虚增工程量、侵吞南部粮建合法财产；第二，万达劳务未严格按照合同约定履行义务，构成严重违约，应当依法扣减其相应工程款。万达劳务施工的地下室部分防火分区隔墙工程未作，地下室集水井水泵未按规定安装，18号楼地下室顶板排水管严重漏水，10号楼电梯机房照明、通风设备未安装和电梯集水井未做防水处理，地下室出口雨棚严重漏水，10号楼商业排水管漏水和柱子外墙砖脱落，10号、18号、19号楼地下室至今未交付使用等，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条之规定，承包人请求按约支付工程价款的前提条件是竣工验收合格，故本案中万达劳务请求支付工程款的条件尚不成就。第三，一审法院认定谢加桂及其聘请的项目经理杨锋、预算员邓先龙与万达劳务就案涉工程进行结算确认金额为18589277.5元错误。案涉工程并未设立项目部，杨锋并非项目经理，《劳务决算书》中“总发包公司”一栏为空白，南部粮建并不知情；谢加桂无权对案涉工程进行决算；《劳务承包合同》约定了综合单价且为固定价不作调整，室内散水、垃圾清运等许多项目都包含在综合单价内，安全事故由万达劳务承担责任等，而《劳务决算书》与《劳务承包合同》的内容明显冲突，擅自扩大了签证范围，自拌混凝土、劳务垫付、钢管赔偿、水毁返工、项目部租用后期塔吊钢管租赁及人工工资、补助主体结构零杂工费指向不明、系恶意串通虚报工程量；工人工伤赔偿责任主体为万达劳务；决算面积远超过实际建筑面积；水电安装1596000元在《劳务决算书》中载明为“暂估价”，一审法院将此作为定案依据错误。阆中市人民政府相关职能部门对案涉项目正进行审计，本案应以审计结果确定应付工程款。第四，一审法院认定万达劳务先后交纳保证金80万元并判决南部粮建承担连带退还责任错误。合同仅约定了50万元保证金，且万达劳务应将该50万元保证金交纳给南部粮建而不是谢加桂，万达劳务所谓80万元保证金交纳的时间、方式不明，谢加桂收取后用作何处不得而知。南部粮建对谢加桂出具的结算不予认可，请求依法通过鉴定确定工程价款。 万达劳务辩称，第一，案涉工程经过竣工验收合格，一是分户验收表上有相关单位技术人员的签字，公司是否盖章仅是一个形式问题；二是案涉工程已经投入使用，应视为合格；三是2015年5月4日南部粮建向业主方四川阆茂置业有限公司出具的加盖了南部粮建印章的证明载明案涉工程已全面竣工，经初验收合格。第二，南部粮建主张的部分工作未做完和存在质量问题错误，双方签订的《劳务承包合同》第二项第8条载明万达劳务承包的内容不含防水、油漆、涂腻子、贴花、外墙砖、外墙保温、水电安装等；第四项第4条载明达到所有楼层顶板不抹灰，地面不找平等；故南部粮建所称未完成部分并非万达劳务的承包范围，即使质量有问题也并非万达劳务的责任。第三，结算书经项目经理谢加桂和现场管理人员对账、结算而形成，相关结算资料在结算后均交付谢加桂。第四，《劳务承包合同》约定的土建工程保证金为50万元，而水电安装工程的保证金交纳了30万元，万达劳务已提交相应票据。 谢加桂辩称，谢加桂作为实际施工人在本案中不应当承担支付义务，尤其不能作为第一义务人承担支付责任。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南部粮建提交一份其根据施工图所作出的面积汇总表，拟证明根据施工图计算劳务总面积只有34000多平方米，而谢加桂与万达劳务结算的劳务面积有40000多平方米，面积严重造假。万达劳务辩称实际进行劳务施工的面积超出了施工图约定的面积，而双方合同中约定结算量根据实际面积计算。 二审另查明，《劳务承包合同》第一项第（三）条载明建筑面积约34000平方米，第九项第1点载明结算量根据图纸设计面积实际面积计算，与房管局认定的面积之差甲方向乙方按80%支付；第二项第8条载明万达劳务承包的内容不含防水、油漆、涂腻子、贴花、外墙砖、外墙保温、水电安装等；第四项第4条载明达到所有楼层顶板不抹灰，地面不找平等。 《10#、18#、19#劳务结算汇总表》第3页载明水电安装1596000元（结算为暂估价，最终以审计结果为结算依据，只限本项）。对于案涉工程要求维修整改的问题，南部粮建提交了四川阆茂置业有限公司2016年10月24日向其发出的“关于阆中市火车站‘金银观’安置还房小区第10#、18#、19#楼及地下室在施工中存在的有关严重问题的紧急通知”，但并未提交其通知万达劳务整改的相关依据。 2015年5月4日，南部粮建向业主方四川阆茂置业有限公司出具的加盖了南部粮建印章的函件载明“由贵公司发包，我公司承建的阆中市火车站金银观安置小区10#、18#、19#楼工程项目，现已全面竣工，经初验收合格，暂可交付使用”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 原二审认为，第一，关于谢加桂与万达劳务签订的《10#、18#、19#劳务结算汇总表》对南部粮建是否具有约束力的问题。根据谢加桂与南部粮建签订的《项目施工承包经营责任合同》、谢加桂于2013年5月14日、2015年9月9日向南部粮建出具的承诺书，以及谢加桂未与南部粮建建立劳动关系的事实，足以认定谢加桂借用南部粮建资质承建案涉工程，谢加桂系案涉项目的实际施工人，在项目现场进行全权经营管理并自负盈亏、自担法律责任。谢加桂于2015年9月9日向南部粮建出具的承诺书载明案涉工程的供应材料商和劳务人工费尚未进行对账、结账确认的，请南部粮建一律不得代为支付，如有异议与谢加桂联系，故谢加桂挂靠南部粮建进行案涉项目的承包修建，其有权对其他材料供应商和劳务人工费进行结算，而该结算结果对南部粮建具有约束力。至于谢加桂对南部粮建作出的给南部粮建造成任何损失均由谢加桂承担的承诺，系其内部约定，相关免责事项对万达劳务不具有约束力。 对于南部粮建称谢加桂与万达劳务的结算系双方恶意串通、损害南部粮建合法权益的问题，虽然南部粮建二审中提交了一份其根据施工图制作的面积统计表载明劳务总面积为34000多平方米，但实际施工中劳务面积存在变化、双方有签证或进行了协商，且《劳务承包合同》第一项第（三）条载明建筑面积约34000平方米，第九项第1点载明结算量根据图纸设计面积实际面积计算，故施工完毕后谢加桂与万达劳务的实际结算面积超过施工图纸载明的面积并不能证明谢加桂与万达劳务恶意串通、虚报面积。在本案诉讼前，万达劳务与谢加桂就其已完工程价款的结算达成了协议，在该结算书被法院或仲裁机构认定为无效或撤销前，南部粮建在本案中要求重新鉴定和结算的请求没有事实和法律依据。 对于南部粮建称万达劳务未完成全部施工内容且存在严重质量问题、应当扣减工程款的问题，其一，双方合同约定了万达劳务的实际承包范围，南部粮建所称未完成的涉及防水、雨棚漏水、外墙砖脱落等问题并非万达劳务的施工范围，也不能证明反映其他质量问题系万达劳务应当承担的责任；其二，南部粮建并未提供证据证明其通知万达劳务进行整改和维修；其三，南部粮建也未提供证据证明该类问题应当抵扣工程款的具体金额。故对于南部粮建的该项上诉理由不予支持。 第二，关于案涉工程劳务款项支付条件是否成就的问题。虽然案涉住宅工程质量分户验收汇总表上仅有建设单位、施工单位、监理单位和其他单位的相关责任人签字，并无相关单位盖章，但其一，2015年5月4日，南部粮建向业主方四川阆茂置业有限公司出具的加盖了南部粮建印章的函件载明“由贵公司发包，我公司承建的阆中市火车站金银观安置小区10#、18#、19#楼工程项目，现已全面竣工，经初验收合格，暂可交付使用”；其二，案涉工程早已实际交付使用；故一审法院认定案涉工程经过竣工验收合格，且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判令南部粮建支付劳务款项并无不当。因《10#、18#、19#劳务结算汇总表》第3页载明“水电安装1596000元（结算为暂估价，最终以审计结果为结算依据，只限本项）”，故谢加桂与万达劳务结算时对水电安装款的结算金额并未最终确定，水电安装款的支付条件尚未成就，一审法院判决按照《10#、18#、19#劳务结算汇总表》中水电安装暂估价1596000元支付万达劳务错误，本院予以纠正。案涉水电安装款应待审计结果出具后由万达劳务另行主张。故谢加桂和南部粮建在本判决生效后十日内应当向万达劳务支付的工程款金额应为6200000元-1596000元=4604000元。 第三，关于谢加桂和南部粮建应当退还万达劳务保证金的金额问题。虽然《劳务承包合同》中约定保证金为50万元，但该合同仅涉及土建工程，在《劳务合同补充协议》中双方明确约定了万达劳务对水电工程进行施工，而谢加桂在收取30万元保证金的收条上注明“水电总承包保证金30万元”，故一审法院判决谢加桂和南部粮建退还万达劳务保证金80万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，南部粮建的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3457号民事判决第一项为“谢加桂于本判决生效后十日内向四川万达建筑劳务开发有限公司支付工程价款人民币4604000元及退还保证金80万元，并承担资金利息（利息计算方法：以4604000元为基数，从2016年1月19日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行规定的同期贷款基准利率为标准进行计算）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。四川省南部县粮油建筑安装有限公司对前述债务负连带清偿责任”； 二、撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3457号民事判决第二项； 三、驳回四川万达建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。 本院再审过程中，再审申请人南部粮油公司请求对案涉工程的修建面积进行鉴定。经本院技术室组织当事人通过随机方式确定鉴定机构，并于2018年8月2日委托四川省地矿局四O二队测绘公司，对位于阆中市火车站“金银观”安置小区10#、18#、19#楼建筑施工面积进行测绘鉴定。其鉴定结论为：阆中市火车站“金银观”安置小区10#楼建筑面积为19700.12平方米，飘窗建筑面积为431.06平方米；18#楼建筑面积4220.20平方米，飘窗建筑面积为118.32平方米；19#楼建筑面积为3763.37平方米，飘窗建筑面积为110.32平方米；10#、18#、19#楼合计建筑总面积为27683.69平方米，飘窗建筑总面积659.70平方米；地下室因无法指定现场界线，故按照法院提供地下室施工图量算面积，量得地下室面积为9459.63平方米，10#楼商铺下填埋区面积为1463.47平方米，地下室入口按规范计算半面积89.24平方米，3栋楼雨棚合计面积23.16平方米（合同约定部份满算按GB/T50353—2013规范，未达到计算面积的要求，现单独体现在本报告。 在对鉴定结论质证过程中，南部粮油公司的代理人与万达劳务公司和原审被告谢家桂的代理人均对10#、18#、19#三栋楼的总建筑面积不持异议。南部粮油公司另辩称地下室建筑面积中，其中1200平方米是苍溪弘立公司修建，但未提供证据证实。对该鉴定报告，系双方当事人在本院主持下，通过随机选取具有鉴定资质的测绘公司现场勘察后得出的结论，各方当事人均无异议，对其效力本院予以确认。 本院查明的其他事实与原二审一致。 再审申请人南部粮油公司再审请求：一、原判决认定原审被告谢家桂于2016年1月19日与被申请人签订的《10#、18#、19#劳务结算表》合法有效，并进一步认定该结算结果对再审申请人具有约束力。这种认定与客观事实严重不符，且与法律规定相悖；本院评判认为，原审被告谢加桂作为实际施工人或投资人挂靠被告粮油建筑安装公司承揽了案涉工程，且对外又是再审申请人南部粮油公司的委托代理人和工程施工项目的负责人，以公司名义参加该工程施工现场管理工作，故谢加桂在案涉工程中与万达劳务公司发生的民事行为，同样对南部粮油公司产生法律拘束力。对该项请求，本院不予支持；其再审请求二、案涉工程款的支付条件尚未成就，本案应驳回被申请人的诉讼请求，二审判决以2015年5月4日再审申请人向业主发出一份“经初验合格，暂可交付使用”为由认定“案涉工程已经竣工验收合格并交付使用”缺乏基本事实依据，且与法律相悖；对该项请求，本院评判认为，虽然案涉住宅工程质量分户验收汇总表上仅有建设单位、施工单位、监理单位和其他单位的相关责任人签字，并无相关单位盖章，但在2015年5月4日，南部粮油公司向业主方四川阆茂置业有限公司出具加盖了印章的函件载明“由贵公司发包，我公司承建的阆中市火车站金银观安置小区10#、18#、19#楼工程项目，现已全面竣工，经初验收合格，暂可交付使用”，且本院在鉴定期间，组织当事人到案涉工程指认现场时亲眼所见，该工程早已实际交付使用，对该项请求，本院亦不予支持；其再审请求三、被申请人未严格按照合同约定履行自己的义务，且存在严重的质量问题；对该项请求，本院评判认为，南部粮油公司虽称工程质量存在问题，但未举证证实，且在双方签订的《劳务承包合同》第九条第2项中亦约定3%质量保证金，待保修期满经建设单位有关部门验收合格后由业主支付给甲方，甲方再支付给乙方。南部粮油公司如确实对诉争工程进行了修缮或其他建设，根据已经发生的事实，亦可另案主张。对该项请求，南部粮油公司的理由同样不能成立，本院不予支持；其再审请求四、二审严重违反法定程序，非法剥夺再审申请人最基本的诉讼权利。对该项请求，本院评判认为，原二审过程中，南部粮油公司申请对案涉工程面积进行鉴定，合议庭对该项请求未予支持。是否进行鉴定，应当根据案件的具体事实和证据予以判断，系法律赋予法官的自由裁量权。再审过程中，经法定程序委托鉴定后，对鉴定结论各方均无异议，原二审认定各方按实结算正确。对该项请求，本院不予支持。南部粮油公司虽辩称地下室建筑面积中，其中1200平方米是苍溪弘立公司修建，但未提供证据证实。再审程序，只能针对原诉讼请求，因在原一、二审中，南部粮油公司并未有此项诉讼请求，该项请求不属于再审审理范围，若其确有证据证实，可另案主张。 综上，再审申请人四川省南部县粮油建筑安装公司的再审请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”之规定，判决如下： 驳回再审申请人四川省南部县粮油建筑安装公司的再审请求，维持本院（2017）川13民终983号民事判决。 鉴定费5万元，由再审申请人四川省南部县粮油建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　任勇旗 审判员　　邹宏辉 审判员　　鲜代秋

书记员　　刘香廷