宁夏神五房地产开发有限公司、四川同程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终1524号

上诉人（原审被告）：宁夏神五房地产开发有限公司。

法定代表人：亢某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：左某，陕西领胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川同程建设有限公司。

法定代表人：陈某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜某，宁夏永川律师事务所律师。

原审第三人：黎某，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：马某，宁夏朔方（中宁）律师事务所律师。

原审第三人：夏某，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：马某，宁夏朔方（中宁）律师事务所律师。

上诉人宁夏神五房地产开发有限公司（以下简称神五公司）与被上诉人四川同程建设有限公司（以下简称同程公司）、原审第三人黎某、夏某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初9372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

神五公司上诉请求：1、依法判令撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初9372号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；2、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院程序错误。1．审判组织形式错误。本案属于建设工程施工合同纠纷案件中的新型、疑难复杂案件，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十七条之规定，本案依法应当组成合议庭适用普通程序进行审理，一审法院适用普通程序独任审理的程序错误。2．未准许鉴定申请错误。一审证据《丽景雅居30#综合楼工程结算》造价咨询意见仅是对案涉建筑物基于现状的工程量核算以及参照一类二取费标准给出的工程价款预算报价，以供双方最终结算时的参考意见，并不具有工程造价鉴定的证据效力，更无直接采信的法律依据。理由：第一，主体形式存在明显瑕疵，即同程公司宁夏分公司无权代表其总公司对案涉工程申请和作出工程量和造价的鉴定；第二，在已查明黎某和夏某系实际施工人的情况下，应当据实结算，而不应当采信该证据按照按照一类二取费认定所谓的工程价款；第三，黎某和夏某从一开始就设计以同程公司提起诉讼，其真实意图是规避合同无效的法律责任，进而实现获取非法利益的目的，一审法院的判决严重损害神五公司的合法权益。二、一审判决多处事实认定错误。1．未认定黎某、夏某系实际施工人错误。黎某和夏某系案涉工程的实际施工人，同程公司系出借资质的一方。依据相关法律规定《施工合同》无效，在建筑物未经竣工验收合格和交付使用系违章建筑物的情况下，主张工程款于法无据，但涉及实际施工人和出借资质的同程公司就案涉建筑物向神五公司负有共同承担质量、损失赔偿与发票开具等法律责任。因此，一审法院未对黎某、夏某系实际施工人的事实进行认定明显错误。2．未认定案涉建筑物系违章建筑错误。一审查明，截止目前，案涉建筑物在未取得建筑工程规划许可证和建设工程施工许可证的前提下，黎某、夏某和同程公司仍然违法签约、进场并组织施工，形成了所谓的烂尾楼，该建筑依法系违章建筑，不具备商品价值。该建筑物并不具备合同无效但质量合格的法定情形，任何施工人员或单位不能主张工程价款。3．认定同程公司具备主张工程款损失等的诉讼主体资格错误。一审法院在查明非法借用资质事实的情况下，应当释明作为实际施工人的黎某、夏某主张实体权利，依据其放弃或主张的意思表示进行判决，而不应当违反真实与客观的事实作出实质错误而形式有违公平的的判决。4．认定保证金未退还错误。根据《施工合同》的约定，同程公司的承包方式为包工包料等，神五公司并没有购买混凝土和钢材等任何材料的义务。黎某、夏某为订立合同而支付的保证金150万元，在合同订立后，神五公司经与黎某、夏某协商，通过购买商砼、钢材等材料的方式已退还黎某、夏某支付的保证金。5．认定已付款金额错误。关于已付款金额，在黎某、夏某明确认可的《宁夏神五房地产开发有限公司应支付四川同程建设有限公司款项支付表》明确载明神五公司已付款为512.7万元，其中包括材料款277.7万元，该表是夏某单方制作交给神五公司的，神五公司对此载明的已付款金额并无异议。一审法院单独采信无证据支持的夏某的当庭其他陈述，认定已付款金额仅为4342295.71元明显错误，结合事实认定部分的陈述及夏某的流水，可充分证实夏某所述不实。6．认定合同无效的过错及损失分担比例错误。根据《合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，在上述《施工合同》无效的情况下，承包人可以就订立合同支出的费用、停窝工损失等主张赔偿，但是应当就对方过错、损失大小及因果关系等承担举证责任。本案中，同程公司作为具备一类二施工资质的施工企业，黎某、夏某作为常年从事建筑类施工的实际施工人，在明知没有建设工程规划许可和建设工程施工许可证的情况下违法入场进行施工，对本案违章建筑损失的造成至少有二分之一的过错。一审判决未考虑同程公司以及黎某、夏某存在的过错，径行判决神五公司承担100％的过错损失赔偿责任没有依据。7．认定损失范围错误。因涉案《施工合同》无效且已完工工程未经竣工验收合格，故承包方无权主张支付已完工工程的工程价款，所以一审判决按照《丽景雅居30#综合楼工程结算》造价咨询意见中列明的工程款6421830.91元金额直接认定所谓的工程款损失没有法律依据，该部分金额系工程质量合格情况下的工程价款参考意见，不属于合同无效后的工程款损失范畴。因此，一审法院认定损失的范围明显错误，遗漏了神五公司的投入损失等。8．工程代建补偿费1086200元认定错误。如前所述，工程代建补偿费亦认定错误。首先，代建补偿费的主体为代神五公司开发楼盘的开发公司，很显然，同程公司与黎某、夏某不具备代建资质，无权主张该费用；其次，全案涉及的无效后果，应将各类损失进行明确并根据过错责任进行分担，即使该费用算作损失，也应依法鉴定并按过错责任分担；最后，该代建补偿费实际上是黎某和夏某主张的垫资利息，垫资利息是建立在合同无效但工程质量合格的前提下可主张的一种权利，但本案明显不具备主张该权利的前提条件，且从整案看，扣除神五公司的投入，黎某和夏某实际垫资仅200余万元，收取如此高垫资利息明显违法且不公平。三、一审判决适用法律错误。因涉案《施工合同》无效，同程公司并未垫资施工，其作为出借资质的一方不存在所谓的工程款损失，就无效后的工程款损失等无权向神五公司主张权利。所以，一审判决适用《合同法》第五十二条、第五十八条认定被上诉人同程公司有权主张工程款损失属适用法律错误。综上所述，黎某、夏某借用同程公司资质，与神五公司签订的施工合同依法无效。案涉建筑物依法应被认定为违章建筑物，面临被拆除的违法后果，不符合合同无效但工程质量合格情况下施工人的工程价款求偿权。应全面界定包括神五公司投入款项在内的全部损失，再由神五公司与同程公司、黎某和夏某共同依据过错责任分担。是故，无论是主张工程价款还是要求赔偿损失，同程公司根本无权向神五公司主张权利，其应对自己的违法行为与黎某和夏某共同向神五公司承担法律责任。

同程公司辩称，一、关于上诉人认为一审程序错误，没有法律依据。1．一审法院适用简易程序完全符合法律规定。本案事实清楚，权力义务明确，依法应当适用简易程序。上诉人认为本案属于新型、疑难复杂案件，仅凭自己主观臆测，不符合案件事实，也没有任何依据。同时，在一审中，对于适用简易程序审理，已经书面告知了上诉人，而上诉人并未就此提出任何异议，视为上诉人同意按照简易程序审理，在二审中又提出适用简易程序错误，纯熟吹毛求疵。2．一审法院不予准许上诉人的鉴定申请，完全符合法律规定。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一，第二十九条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故一审法院不准许鉴定完全符合法律规定。二、关于上诉人认为一审多出事实认定错误。1．上诉人称一审未认定黎某、夏某的实际施工人，没有事实和法律依。一审中已查明，案涉工程系被上诉人交由黎某、夏某进行施工，二人与被上诉人系内部承包关系，不存在借用资质的情形。且上诉人在订立合同时并不知晓该内部承包关系，始终以被上诉人为合同相对方履行合同义务。故上诉人与黎某、夏某并未形成直接的建设工程合同关系。一审法院依据合同相对性，不予认定黎某、夏某为实际施工人，完全符合案件事实。2．关于未认定案涉建筑物系违章建筑。一审法院在确认合同无效的基础上，已确认了工程系烂尾楼，且在判决书中也并未适用建设工程施工合同司法解释支持被上诉人工程款对价的诉求，故该项主张不能成立。3．上诉人认为被上诉人不具备主张工程款损失等的诉讼主体资格，没有事实和法律依据。黎某、夏某与被上诉人系内部承包关系，故一审法院认定被上诉人依据合同相对性主张权利，完全符合法律规定。4．上诉人认为一审法院认定保证金未退还错误，没有事实和法律依据。双方从未协商就甲供材料抵顶保证金，一审中上诉人也未提交任何证据证明该部分材料抵顶了保证金，且对于甲供材料，一审中也给予了认定并进行了扣除。5．上诉人认为已付款金额认定错误没有事实依据。一审法院对于上诉人提供的钢材已经全部认可，商品砼一审也已查明上诉人仅供应了部分，其余全部由被上诉人自购。一审中也提交了充分的证据予以证实，故此，对于已付工程款、停工损失及甲供材料均已完整进行了认定和扣减，一审法院对于该项认定完全正确。6．上诉人认为合同无效的过错及损失分担比例错误，没有事实和法律依据。案涉工程合同无效，因为无法继续施工，被上诉人与上诉人才就工程款及各项损失进行了确认，基于已确认的损失主张权利，合理亦合法。同时，一审法院对于被上诉人主张的违约金、保证金占用费等基于上诉人过错提出的合理主张，对被上诉人也进行了归责，对这类主张也基于过错未给予支持。其提出的二分之一过错直说无任何依据。7．上诉人认为认定损失范围错误，没有事实依据。该工程在无法继续施工后，双方及时停工，并就相应的损失进行了确认。对于已经确认的损失，一审法院予以认定并支持，合理合法。8．上诉人认为代建补偿费1086200元认定错误，没有事实和法律依据。代建补偿费系双方就债权债务达成的约定，由上诉人时任法定代表人签字确认，该约定合法有效，一审法院认定完全正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

黎某、夏某述称，一审认定事实清楚，认可一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。

同程公司一审诉讼请求：1．解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2．被告退还原告工程保证金1500000元及逾期退还保证金期间的资金占用费405000元（自2017年8月1日起至2019年11月1日，以1500000元为基数，按月1％计算）；3．被告支付原告工程款损失2421830.91元；4．被告支付原告违约金1600000元（按合同总价80000000的2％计算）；5．被告支付原告停工期间误工费366000元；6．被告支付原告现场材料及临时设施费450000元；7．被告支付原告垫资补贴费1086200元；8．本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实，2016年8月11日，黎某给神五公司转账1500000元，同日神五公司给黎某出具《收条》，内容为：“黎某交来银川市兴庆区丽景雅居二期项目工程履约保证金壹佰伍拾万元整，1500000元”。

2017年3月28日，同程公司与神五公司签订《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》，约定神五公司将银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工图纸范围内的土建、水、暖、电、安装（除只能安装、电梯）的所有工程及小区内的管网、道路、绿化、外墙装饰工程发包给同程公司，同程公司需给神五公司支付1500000元合同保证金，工程暂定中标价80000000元，工程价款采取可调价合同；工程款支付为商业楼主体封顶后7日内支付已完工程量80％的进度款，工程竣工验收合格后一个月内付至已完总工程量的97％，剩余3％为质保金，住宅楼按每栋支付工程款，每栋楼第四层主体完成，5日内按已完工程量的70％支付进度款，工程竣工验收后7日内付至工程总量的85％，竣工验收后2个月内双方完成结算，结算后1个月内付至97％，剩余3％为质保金；保证金退还为：商业楼主体封顶后10日内退还400000元，住宅楼第一栋封顶后10日内退还400000元，第二栋封顶后10日内退还300000元，第三栋封顶后10日内退还300000元，若因神五公司原因住宅楼工程2017年6月30日前不能开工，则神五公司在2017年7月30日前退还全部保证金；违约责任为：若神五公司不能按期支付工程款和不能按约退还保证金，视为神五公司违约，支付合同总价2％的违约金。该《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》“发包人”处加盖神五公司印章，“承包人”处加盖同程公司合同专用章，黎某作为同程公司委托代理人在《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》上签名。《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》签订后，同程公司入场施工。

2017年10月3日，神五公司发出《停工通知》，部分内容为机打，部分内容为手写，机打内容为：“因我公司法人于8月10日因病突然去世，现法人继承人、股东之间需要清算前期项目事宜，特通知停工”。手写部分为：“注：产生停工后，在此之前四川同程建设有限公司对丽景雅居30#综合楼建设工程所完成的全部工程产值及所有工程保证金、借款、农民工工资等一切经济损失和法律责任由我公司全部承担，股东：周虎山，公司代表，股东：周虎山，法定继承人：康慧宏”。《停工通知》发出后，涉案工程停工。

后经同程公司、神五公司、黎某、夏某商议，选择由中咨宏业工程顾问有限公司对已完工工程造价进行审定。后经审定，中咨宏业工程顾问有限公司作出工程审（预）算书，显示案涉丽景雅居30#楼土建部分（算至三层主体完工）审定值为5731814.61元，防水372524.55元，签证预算190046.54元，售楼部基础61076.26元，人工综合费17272.5元，电气预埋49096.45元，合计6421830.91元（不包含停工损失费、分包配合费、代建费等）。庭审中，神五公司称对上述6421830.91元已完工程价款不认可，因为该金额是以同程公司的施工资质按照一类二标准计算的，但实际施工的不是同程公司，所以该价款有误。

2019年3月13日，神五公司（甲方）时任法定代表人樊永福及顾福作为神五公司代表，黎某作为同程公司（乙方）代表，双方签订《丽景雅居30#楼结算确认单》，内容为：“甲、乙双方共同协商的项目如下：一、总工程量（以中咨宏业工程顾问有限公司宁夏分公司定案单为准）；二、工程代建补偿费：5431㎡×200元／㎡=108.62万元；三、现场材料、模板、木方以双方协商为准；四、现场钢材以双方清点协商定价；五、现场临时设施、围挡以双方确定价为准；六、所有租赁材料、施工期间的费用由乙方负担，2018年停工期间由乙方配合甲方协商解决；七、照看工地人员及管理人员工资由双方协商解决；八、工程保险费用由双方共同协商解决；九、因停工所造成的损失由双方协商解决；十、其它事项和费用以原合同为准；以上条款定于2019年3月18日以前确定结算清楚”。

2019年3月16日，樊永福与黎某签订《丽景雅居现场材料及相关事项确认单》，内容为：“依据宁夏神五房地产开发公司和四川同程建设有限公司2019年3月13日签订的材料等确认的第三、第四、第五、第七、第八项条款做出确认，合计人民币45万元整，大写肆拾伍万元整，由宁夏神五房地产开发有限公司（樊永福）四川同程建设有限公司（黎某）共同签字确认，以上款项不提供任何发票”。

2019年3月17日，时任神五公司股东樊亮作为神五公司代表与黎某作为同程公司代表签订《丽景雅居30#楼误工损失确认单》，内容为：“因宁夏神五房地产开发有限公司各种原因，在2017年施工中造成多次停工，人工误工费等合计93.3万元，大写玖拾叁万叁仟元整，经双方协商后确定为68万元，大写陆拾捌万元整；依据宁夏神五房地产开发有限公司和四川同程建设有限公司双方代表于2019年3月13日签订结算确认单第九项条款，因停工造成的损失由甲方补偿乙方误工费68万元，大写陆拾捌万元整，此款项乙方不提供任何发票”。庭审中，神五公司称上述《丽景雅居30#楼结算确认单》、《丽景雅居现场材料及相关事项确认单》、《丽景雅居30#楼误工损失确认单》由黎某签订并非同程公司，同程公司不能作为主张所谓工程款的依据，现同程公司对代建补偿费1086200元有异议，对于其他临时设施费、误工费等，以已确认的金额为准。

庭审中，针对已付款及扣款，神五公司向法庭提交了以下证据：

一、2017年11月29日黎某出具的《甲方提供商品混凝土数量确认单》，内容显示商砼总用量3551立方米，其中甲方用料40立方米，乙方自购730000元（2561立方米，每立方米285元），甲方代购298880元（934立方米，每立方米320元）。该《甲方提供商品混凝土数量确认单》中说明“因甲方未按时履行《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》退还履约保证金并由乙方自付73万元”。证明2017年11月，同程公司及黎某确认神五公司提供了价值1028880元的商砼，同程公司及黎某确认其中730000元为退还的工程保证金，涉案工程由黎某实际施工并结算的事实。同程公司、黎某、夏某对该《甲方提供商品混凝土数量确认单》真实性无异议，对神五公司的证明目的不予认可，称730000元商砼是同程公司自行购买的，《甲方提供商品混凝土数量确认单》也标注神五公司没有按约退还保证金，另神五公司使用了40立方米的商混，共计12800元，应从神五公司代购的商砼款中扣减，故同程公司认可的代购商砼款金额为286080元（298880元-12800元）。

二、《甲方提供钢材数量确认单》，显示实际进购钢材412.959吨，主体结构完工需钢筋28吨。该《甲方提供钢材数量确认单》说明“因甲方未按时履行《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》退还履约保证金，故由甲方提供该批钢材，工程决算时按实际市场购买价计算”。证明2017年11月，黎某确认神五公司提供了价值1706215.71元的钢材，黎某确认部分款项为退还的工程保证金，加上商砼部分已确认退还的730000元，保证金已经全部退还，故同程公司主张保证金及其利息没有依据。同程公司、黎某、夏某对该《甲方提供钢材数量确认单》真实无异议，对证明目的不予认可，称钢材是由神五公司购买的，但价格远高于市场价，购买的钢材与保证金退还无关，《甲方提供钢材数量确认单》中已经很明确的说明工程造价中扣除，同程公司认可扣减该1706215.71元钢材款。

三、夏某2019年3月17日出具的《宁夏神五房地产开发有限公司应支付四川同程建设有限公司款项支付表》，内容为：“一、总工程量：643.8万元；二、工程代建补偿费108.62万元；三、现场材料及临时设施费45万元；四、施工期间停工误工损失费68万元；五、合同履约保证金150万元；六、施工期间代付材料费72.5565万元；以上合计1087.9765万元；宁夏神五公司已支付款项如下：一、已支付材料款277.7万元；二、误工损失费35万元；三、2017年收到公司支付200万元；以上三项合计512.7万元；宁夏神五房地产开发有限公司还应支付给四川同程建设有限公司575.2765万元，大写伍佰柒拾伍万贰仟柒佰陆拾伍万元整，此款在2019年3月30日前付清”。还提交《建设银行交易明细》、《借条》、《承诺书》、《收条》。证明2019年3月，夏某代表同程公司认可神五公司已付材料款2777000元（包括已退还的保证金1500000元）、误工损失费350000元、2017年收款2000000元，合计5127000元，同时黎某、夏某并非同程公司股东或管理人员，黎某、夏某是以同程公司的名义，全称操控合同，与神五公司进行沟通、结算、收款等，黎某、夏某挂靠同程公司施工。同程公司、黎某、夏某对上述证据三性无异议，对已收到的材料款2777000元有异议，神五公司供应商砼286080元，钢材1706215.71元，合计1992295.71元，除此之外所有的材料均是同程公司自行购买，夏某写的已付材料款2777000元中包含同程公司支出的商砼款725565元，即《甲方提供商品混凝土数量确认单》中显示的自购商砼款730000元，同程公司认可收到350000元的误工损失及2000000元的工程款。

四、《宁夏神五房地产开发有限公司通知》，内容为：“宁夏神五房地产开发有限公司由于前法人（康占林）突然去世，现任股东于2017年11月23日完成股权变更手续，公司在法人变更后，对于公司前期所存在的违规违法事项做出全面整改，做出以下规定：1、停止销售人员一切房屋销售工作，不能以任何形式向客户收取定金、认购款等。自2017年11月23日后销售人员收取任何形式的定金、认购款等，均属个人行为，与本公司无关。2、因2017年4月宁夏神五房地产开发有限公司与四川同程建设有限公司签订施工合同时，宁夏神五房地产开发有限公司未取得规划审批手续，未取得建筑工程开工许可证等相关手续，与四川同程建设有限公司的施工合同属于无效合同。（程序违法、结果违法）没有走正常的招投标程序，在未取得开工许可证的情况下，就进行施工，故而后期开工手续未能办理齐全之前所造成的损失和后果，自行承担。3、对于公司今后所开的所有项目，在未取得全面齐全的审批手续前，不得违规违法先开工后审批。所有开工项目必须严格按照建设局要求，进行招投标程序，否则一律无效。4、任何人不按照公司规定办理，造成任何不良结果及损失，自行承担责任。5、往来公司任何函件，必须以书面形式送达本公司，本公司指定人员签收后，方可生效。否则，不予认可”。证明2017年神五公司法定代表人去世，神五公司通报并通知同程公司在内的施工人的事实。同程公司、黎某、夏某对该证据无异议。

五、同程公司2017年10月21日制作的《工作联系函》，内容为：“宁夏神五房地产开发有限公司：因贵司法人于8月10日因病突然去世。事情发生后，贵司内部股东之间进行清算及前期项目事宜；加之，由于贵司应退还我司的工程履约保证金和借款，责成贵司提供施工所用的钢材。因贵司资金短缺的原因、没能按时提供，加上贵司股权争议问题，导致我司从8月23日以来，造成连续4次停工。严重影响了工程施工进度。给我司造成了严重的经济损失。现通过双方友好协商，一致同意10月22日复工，尽最大努力在冻期之前完成主体封顶。为此，请贵司即时做好和解决以下几方面工作：一、办理好建设工程施工许可证及相关全部手续，如因贵司手续相关问题造成停工，所产生的经济损失和法律责任全部由贵司负责；二、筹集好资金，保证按需要提供钢材、商品砼。如因贵司款项问题、材料供应不上和其它原因给我司造成停工，其损失全部由贵司承担；三、如因贵司原因造成二天以上停工，贵司无条件给我司清算所有款项，十日内全部支付给我司；四、凡因贵司原因造成施工进度在冻期到来时，导致主体不能封顶，其工程进度款仍按主合同的约定，贵司按主体全部工程量的80％的款项支付给我司；五、为了我司工程款得以保证兑现，贵司将售房所得的资金实行双控，我司派人员监控售房资金的流向，所得房款优先支付我司工人工资和工程款。我们愿与贵司共同努力，积极组织人力物力，抢在冻期来临之前完成工程主体封顶。特致此函。谢谢合作”。

六、涉案工程监理单位发出的《工作联系单》，内容显示监理机构要求神五公司尽快办理规划许可证、施工许可证等。《银川市本级行政事业性收费、罚没收入缴款通知单》、《代收罚款收据》、《宁夏银行业务凭证》、《银川市规划管理局行政处罚决定书》（显示涉案工程未办理规划许可证）。证明2017年8月，黎某、夏某明知施工手续不全而入场施工，2017年11月监理单位也提出此问题，神五公司也被行政机关处罚。同程公司、黎某、夏某对该证据真实性无异议，但称被处罚过错在于神五公司，与同程公司无关，工程有无规划许可证同程公司并不知情。

庭审中，就黎某、夏某与同程公司关系，同程公司、黎某、夏某称涉案工程是同程公司宁夏分公司找黎某、夏某施工的，黎某、夏某与同程公司是内部挂靠关系，工程是同程公司找来的，同程公司找到工程后再叫黎某、夏某来施工。神五公司称当时黎某、夏某以同程公司的名义与神五公司商谈工程事宜，后来神五公司发现收款、施工等均是黎某、夏某，故黎某、夏某是挂靠同程公司，订立合同时神五公司并不知道挂靠一事。就工程现状，同程公司称工程一直处于停工状态。神五公司称工程处于停工状态，原因是神五公司股权发生变动，新股东要求就股东与施工方协调结算等事宜，但一直没有协商一致，涉案工程神五公司只有土地使用权证，其余证照均未办理。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》效力；二、同程公司能否向神五公司主张工程款及损失，以及各项损失的金额如何确定。

对于争议焦点一，同程公司与神五公司签订《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》，约定神五公司将其开发建设的工程发包给同程公司，可以认定同程公司与神五公司之间建设工程施工合同关系成立。根据神五公司提交的《银川市规划管理局行政处罚决定书》、《工作联系单》及神五公司的当庭陈述，可以认定涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》等法律强制性规定，影响国家对规划体系、建筑物质量、房地产交易市场的统一监管，可能危及人民群众生命财产安全，损害国家和社会公共利益，故同程公司与神五公司签订的《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》因违反法律、法规强制性规定属无效合同。

对于争议焦点二，同程公司能否向神五公司主张工程款及损失问题。神五公司辩称涉案工程由黎某、夏某挂靠同程公司施工，故同程公司无权向神五公司主张工程款。因涉案建设工程施工合同由神五公司与同程公司签订，合同相对方为神五公司与同程公司，黎某、夏某是否挂靠同程公司施工涉案工程并不影响神五公司与同程公司之间的建设工程施工合同关系或合同的相对性，故神五公司的该辩解理由不能成立，本院不予采信。涉案《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》无效，工程也未完工即停工，属烂尾工程。故同程公司无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定直接主张工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。现因案涉合同无效，工程也无法继续施工，同程公司与神五公司对工程款及各项损失金额也进行了确认，故同程公司可就已完工的工程损失向神五公司进行主张。

对于同程公司损失的金额，根据中咨宏业工程顾问有限公司作出工程审（预）算书以及神五公司时任法定代表人与黎某签订的《丽景雅居30#楼结算确认单》，显示同程公司完成的工程价款为6421830.91元。虽神五公司辩称因黎某、夏某挂靠同程公司施工，工程取费不应按一类二标准计算，但如上所述，涉案建设工程施工合同的相对方为神五公司与同程公司，该工程审（预）算书也已经神五公司与同程公司确认，故神五公司的该辩解理由不能成立，一审法院认定同程公司已完成的工程价款为6421830.91元。对于同程公司主张的垫资补贴费1086200元，有神五公司时任法定代表人与黎某签订的《丽景雅居30#楼结算确认单》佐证，该《丽景雅居30#楼结算确认单》也独立于《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》，系神五公司与同程公司就无效合同债权债务清结达成的条款，属有效协议，故一审法院对同程公司主张的该1086200元垫资补贴费（工程代建补偿费）予以确认。对于同程公司主张的误工费、现场材料及临时设施费，因该费用已经同程公司与神五公司确认，现神五公司对该费用也无异议，一审法院对上述误工费、现场材料及临时设施费予以确认。根据《丽景雅居30#楼结算确认单》显示误工费为680000元，现场材料及临时设施费为450000元。综上，同程公司应得的工程款损失及垫资补贴费、误工费、场材料及临时设施费损失合计为8638030.91元（6421830.91元＋1086200元＋680000元＋450000元）。

对于神五公司已付款的金额，现神五公司与同程公司对2017年已付2000000元及350000元误工损失无异议，一审法院予以确认。对于甲供材的金额，根据审理查明，同程公司施工过程中神五公司提供了商混及钢材。对于甲供钢材款的金额，根据神五公司提交的《甲方提供钢材数量确认单》显示，神五公司加工钢材金额为1706215.71元，现同程公司对该钢材款也予以认可，一审法院对该甲供钢材1706215.71元予以确认。对于商砼款，神五公司与同程公司存在争议，神五公司主张商砼款均由神五公司支付，属于甲供材，同程公司主张除神五公司供应的商砼外，同程公司自行购买了部分商砼。根据神五公司提交的《甲方提供商品混凝土数量确认单》内容显示，商砼由乙方（同程公司）自购730000元。该《甲方提供商品混凝土数量确认单》中“说明”处也载明“因甲方未按时履行《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》退还履约保证金并由乙方自付73万元”。可以认定该商砼中有730000元由同程公司支付，神五公司供应金额为298880元。同时根据《甲方提供商品混凝土数量确认单》内容显示，涉案工程所使用的商砼中有40立方米由神五公司使用，故该40立方米的商砼款应当自甲供金额中扣除。按照《甲方提供商品混凝土数量确认单》中神五公司购买商砼价格320元每立方米计算，应扣除神五公司供应商砼款12800元（40立方米×320元）。综上，一审法院认定的甲供材金额为1992295.71元（1706215.71元＋298880元-12800元）。神五公司还辩称上述商砼、钢材抵扣了保证金，但根据《甲方提供商品混凝土数量确认单》、《甲方提供钢材数量确认单》内容显示，商砼由同程公司自购，钢材款工程结算时按市场价计算，未明确载明以甲供材抵顶保证金，故神五公司的该辩解理由不能成立。综上，神五公司应支付同程公司的工程款及其他损失合计8638030.91元，神五公司已付及抵顶款共计4342295.71元（2000000元＋350000元＋1992295.71元）。故神五公司还应支付同程公司工程款及其他损失4295735.2元（8638030.91元-4342295.71元）。又因案涉《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》无效，涉案工程也停工建设，神五公司应将收取的1500000元保证金返还同程公司。综上，神五公司应返还同程公司保证金并支付各项损失合计5795735.2元（4295735.2＋1500000元）。

对于同程公司主张的违约金，因涉案《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》无效，神五公司与同程公司协商后神五公司也给同程公司补偿了相应的损失，故一审法院对同程公司主张的该违约金不予支持。对于同程公司主张的工程保证金占用费，如上所述，神五公司已给同程公司补偿了损失，同程公司作为施工企业，在明知工程没有相应规划许可证的情况下施工工程，对于《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》无效及工程不能继续施工也存在过错，故一审法院对同程公司主张的该保证金占用费不予支持。

综上所述，神五公司应退还同程公司保证金，并支付工程款、垫资补贴、误工、场材料及临时设施损失合计5795735.2元，对于同程公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告宁夏神五房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付原告四川同程建设有限公司5795735.2元；二、驳回原告四川同程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费66603元，原告四川同程建设有限公司负担23000元，被告宁夏神五房地产开发有限公司负担43603元。

本院二审期间，神五公司提交《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，证明经上诉人多次向银川市审批服务管理局等部门申请，于2021年2月底至2021年4月初陆续取得涉案工程的《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的事实，进一步证明黎某、夏某挂靠被上诉人施工的涉案工程系无任何商品价值的违章建筑，黎某、夏某对涉案违章建筑的形成具有主观过错。同程公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可。该三证的办理义务方为上诉人，并非因被上诉人的原因才无法办理相关的审批手续，且依据建设工程施工合同司法解释一第三条规定，该审批手续未在起诉前取得，故一审法院对于合同无效的认定符合法律相关规定，一审对建筑的性质也进行了确认，故其证明目的无法达到。黎某、夏某对该组证据的三性认可，对证明目的不认可。规划许可证系上诉人在本案一审起诉判决出具后才取得的，上诉人能办理而一致未办理，其过错在上诉人方，案涉工程目前已经取得规划许可证，并非违章建筑，第三人不存在主观过错，该证据无法达到上诉人的证明目的。

经审查，本院对该证据的三性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案中所涉工程在同程公司与神五公司签订的《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》进行了约定，根据合同性原则，同程公司有权向神五公司主张工程款。上诉人主张黎某、夏某系挂靠同程公司对案涉工程进行施工，一审法院对此认定错误。一审法院认定黎某、夏某是否挂靠同程公司施工涉案工程并不影响神五公司与同程公司之间的建设工程施工合同关系或合同的相对性，并无不当。一审法院认定同程公司与神五公司签订的《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》无效，系因涉案工程未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》等法律强制性规定。对于上诉人所述案涉工程系违章建筑，不具备商品价值的上诉理由。违章建筑需有关部门予以认定，上诉人二审提交了其在2021年2月底至2021年4月初陆续取得的涉案工程的《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，考虑现案涉工程无法继续施工，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，一审认定案涉合同无效并无不当，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，认定同程公司可就已完工的工程损失向神五公司进行主张符合法律规定。关于保证金问题。上诉人称其已经通过购买材料的方式退还了全部的保证金，但被上诉人并不认可，且上诉人提交的证据不足以证明该部分材料款抵顶了保证金。关于已付款问题。因被上诉人及原审第三人对《宁夏神五房地产开发有限公司应支付四川同程建设有限公司款项支付表》中已付材料款2777000元有异议，一审法院根据审理查明情况及相关证据，对于钢材、商混的认定与事实相符。故上诉人对于已付款金额的认定正确。关于上诉人所述认定合同无效的过错及损失分担比例错误的理由，案涉工程在二审中已经取得了建设工程规划许可证等手续，所以对于上诉人的该上诉请求本院不予支持。关于工程款及损失的认定。一审法院根据中咨宏业工程顾问有限公司作出工程审（预）算书以及神五公司时任法定代表人与黎某签订的《丽景雅居30#楼结算确认单》等双方当事人形成的证据认定的工程款损失正确。故在双方对工程价款已形成合议、进行结算的情况下，一审法院未予准许上诉人的鉴定申请，符合法律规定。本案系建设工程案件，上诉人与被上诉人就案涉工程签订了书面合同，双方亦对已完工程进行了确认，故一审法院适用普通程序独任审理本案并不违反法定程序。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66603元，由上诉人宁夏神五房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　　　云

审判员　   　 黑琴

审判员　    杨璐璐

二〇二一年十一月十七日

书记员　    李梦露

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、

通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定

罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。