四川同程建设有限公司
宁夏神五房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）宁民申1708号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏神五房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：亢福祯，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：左鹏，陕西领胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺晓艳，陕西领胜律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川同程建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区。
法定代表人：陈立才，该公司执行董事。
一审第三人：黎康宁，男，汉族，1976年7月17日出生，住重庆市涪陵区。
一审第三人：夏波，男，汉族，1973年6月12日出生，住重庆市垫江县。
再审申请人宁夏神五房地产开发有限公司（以下简称神五公司）因与被申请人四川同程建设有限公司（以下简称同程公司）及一审第三人黎康宁、夏波建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2021）宁01民终1524号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
神五公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、原审法院对神五公司提出的鉴定申请未予准许，程序违法。同程公司提交的证据《丽景雅居30号楼综合楼工程结算》仅是对涉案建筑物现状的工程量核算以及参照一类二取费标准给出的工程价款预算报价，并不具有工程造价鉴定的证据效力，更无直接采信的法律依据。在《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》被认定无效、实际施工人并非同程公司而是黎康宁和夏波的情况下，应当据实结算，而不应依据该证据按照一类二取费标准认定工程价款。因此，神五公司对该证据提出异议并申请重新鉴定工程款及损失应予以准许。二、原审判决多处认定事实缺乏证据证明。（一）黎康宁、夏波系涉案工程实际施工人，原审判决未对该事实进行认定，认定同程公司与黎康宁、夏波的挂靠关系并不影响神五公司与同程公司之间的建设施工合同关系及认定同程公司为本案适格诉讼主体资格，没有事实依据。同程公司有权作为一审原告主张实体权利的前提只能是合同有效且实际施工，但其并不具有其中任一条件，不是本案适格诉讼主体亦无权主张工程款及损失等，原审判决据此认定同程公司为本案适格诉讼主体缺乏证据证明。本案的适格原告只能是实际施工人黎康宁、夏波，即便存在工程款欠付及损失，也该是该二人主张。（二）原审判决对已付工程款的金额认定错误，认定神五公司还应支付同程公司工程款及其他损失4295735.2元没有依据。依据神五公司提交的相关证据结合黎康宁、夏波在庭审中的自认，均可证明就涉案项目神五公司已支付款项为材料款277.7万元（包括已经退还的150万元保证金）、误工损失费35万元、2017年付款200万元，总计付款512.7万元，均有银行转账明细、借条、收条及承诺书等证据相印证。涉案合同无效、涉案工程并未竣工验收合格，原审判决仅依据《丽景雅居30号楼综合楼工程结算》认定涉案工程款为6421830.91元没有法律依据，该金额的认定应是在涉案工程竣工验收合格的情况下作为参考，原审法院认定损失的范围遗漏了神五公司的部分投入和损失。（三）原审法院仅依据《确认单》就推翻《款项支付表》中关于已付款金额的事实，认定神五公司还应退还同程公司保证金150万元没有事实和法律依据。三、原审法院以《中华人民共和国合同法》第五十八条为依据，认定同程公司有权主张涉案工程款及损失系适用法律错误。原审法院认定同程公司与黎康宁、夏波的挂靠关系并不影响神五公司与同程公司之间的建设施工合同关系或合同的相对性，对本案产生了违背事实的影响。综上，神五公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，一、原审法院认定涉案工程款及损失系根据经神五公司、同程公司、黎康宁、夏波共同选择的中咨宏业工程顾问有限公司作出的工程审（预）算书以及2019年神五公司法定代表人及其他代表与同程公司代表黎康宁签订的《丽景雅居30#楼结算确认单》等证据，上述证据为神五公司及同程公司对工程价款达成的结算，原审法院对神五公司提出的鉴定申请未予准许符合法律规定。二、关于神五公司申请再审称原判决认定事实缺乏证据证明和适用法律错误问题。1．涉案《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》的签订方为神五公司与同程公司，神五公司与同程公司之间具有建设工程施工合同关系，同程公司基于合同相对性起诉神五公司主张工程款及损失具有事实依据，且在工程长期停工，同程公司与神五公司对工程款及各项损失金额进行确认的情况下，原审认定黎康宁、夏波是否挂靠同程公司施工涉案工程并不影响神五公司与同程公司之间的建设工程施工合同关系或合同的相对性，同程公司可就已完工工程损失向神五公司主张并无不当。2．中咨宏业工程顾问有限公司作出的工程审（预）算书及《丽景雅居30#楼结算确认单》共同证明同程公司完成的工程价款为6421830.91元，加上《丽景雅居30#楼结算确认单》《丽景雅居现场材料及相关事项确认单》《丽景雅居30#楼误工损失确认单》载明的垫资补贴费1086200元、误工费68万元，现场材料及临时设施费45万元，同程公司就涉案工程应得工程款损失及垫资补贴费、误工费、场材料及临时设施费损失合计8638030.91元，原审法院认定神五公司应支付同程公司工程款及其他损失合计8638030.91元有相应证据证明。减去神五公司与同程公司均无异议的神五公司2017年已付200万元及35万元误工损失，以及施工过程中神五公司提供的商混及钢材款1992295.71元，即神五公司已支付及抵顶同程公司的款项4342295.71元（200万元＋35万元＋1992295.71元），神五公司就涉案工程还应支付同程公司工程款及其他损失4295735.2元（8638030.91元-4342295.71元）。3．因涉案《银川市兴庆区丽景雅居二期项目施工合同》无效，涉案工程也无法继续施工，神五公司应返还同程公司150万元保证金。神五公司称以购买材料的方式退还了保证金，但神五公司未提交证据证明双方就甲供材抵顶保证金达成一致意见，《甲方提供商品混凝土数量确认单》《甲方提供钢材数量确认单》显示，商砼由同程公司自购，钢材款结算时按市场价计算，无法证明神五公司的主张，且原审判决对有证据证明的甲供材料款已计入已付款金额中，故神五公司关于原审判决认定神五公司还应退还同程公司保证金150万元没有事实和法律依据的申请再审理由不能成立。原审法院判决神五公司返还同程公司保证金并支付各项损失合计5795735.2元（4295735.2＋1500000元）具有事实依据，适用法律亦无不当。
综上，神五公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回宁夏神五房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 武 靖 非
审判员 周丽娟
审判员 宋成祥
二〇二二年三月三日
书记员 马睿奇
