中山市南天建筑装饰设计工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤2072民初14637号 原告：中山市南天建筑装饰设计工程有限公司，住所地广东省中山市东区中山四路78号软件园商业街二楼11卡。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。 被告：***，男，1972年5月27日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 原告中山市南天建筑装饰设计工程有限公司（以下简称南天公司）与被告***装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，适用简易程序于2021年9月8日公开开庭进行了审理。原告南天公司的委托诉讼代理人林文娟、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南天公司向本院提出诉讼请求：判令***承担未履行保修责任造成的案涉工程修复费及经济损失暂定42万元。诉讼中，南天公司明确诉讼请求中的工程修复***定意见为准，经济损失为发包人因***施工部分导致对南天公司的扣款，包括修理费、罚款、管理费，暂计300000元。事实和理由：2016到2017年间，南天公司挂靠江西龙马建设集团有限公司中山分公司（以下简称龙马中山国盛）的施工资质，承接了中山市阜沙大信置业有限公司（以下简称阜沙大信公司）发包的位于阜沙大信新都汇公寓7-14层、26-27层以及阜沙大信新都汇公寓电梯厅、走廊及15-25层装修工程和阜沙大信新都汇酒店6-7楼公共区域装修工程，为阜沙大信公司的上述工程提供装饰装修服务。南天公司承接上述工程后，将其中的水泥工程分包给了***。后经发包人验收和反馈，经***施工后的多个公寓均出现了不同程度的漏水、发霉的质量问题，南天公司多次通知***进行维修，但其一直拒不履行维修责任。依照《建设工程质量管理条例》四十条之规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”现涉案的装修工程均在保修期限内，***理应履行维修义务，但其拒绝履行上述法定义务。为了维护南天公司的合法权益，特提起本案诉讼。 ***辩称，关于维修费，（2020）粤2072民初15484号案件、（2021）粤20民终2725号案件都已经有说明。涉案工程的保质期是一年，该工程在2017年年底完工，2018年年底保质期满，在2018年从来没有收到过说工程质量有问题。去年10月起诉南天公司开始，南天公司才以各种理由称工程质量有问题。在起诉前一直没有收到大信工程有质量问题的通知，在与南天公司负责人的微信聊天中，也从来没有提及过有质量问题的情况。对于经济损失费、工程修复费用也不确认。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月18日，阜沙大信公司作为甲方与龙马中山公司作为乙方签订《阜沙大信新都汇公寓楼电梯厅、走廊及15-25层标准房装修工程合同》，约定甲方将阜沙大信新都汇公寓楼电梯厅、走廊及15-25层标准房的装修工程交由乙方施工。2017年5月10日，阜沙大信公司作为甲方与龙马中山公司作为乙方签订《阜沙大信新都汇酒店6-7楼公共区域装修工程施工合同》，约定甲方将阜沙大信新都汇酒店6-7楼公共区域的装修工程交由乙方施工。2017年8月16日，阜沙大信公司作为甲方与龙马中山公司作为乙方签订《阜沙大信新都汇公寓楼7-14层、26-27层装修工程施工合同》，约定甲方将阜沙大信新都汇公寓楼7-14层、26-27层的装修工程交由乙方施工。龙马中山公司于2020年11月30日出具《情况说明》称，《阜沙大信新都汇公寓楼电梯厅、走廊及15-25层标准房装修工程合同》《阜沙大信新都汇酒店6-7楼公共区域装修工程施工合同》《阜沙大信新都汇公寓楼7-14层、26-27层装修工程施工合同》是以龙马中山公司名义和阜沙大信公司签订合同，但南天公司才是实际承包方，上述三份合同的权利义务均由南天公司承担。 2016年9月18日、2017年4月19日、2017年9月13日，南天公司作为甲方和***作为乙方分别签订三份《水泥工工程承包协议》，约定：甲方将其承包的阜沙大信新都汇公寓楼电梯厅、走廊及15-25层标装房装修工程、阜沙大信新都汇酒店6-7楼公共区域装修工程、阜沙大信新都汇公寓7-14层及26-27层装修工程交由乙方施工；承包方式为乙方采取包工、包吃住宿、包质量、包工期、***、单位造价按实结算方式进行承包；工期为配合现场施工进度；付款方式为乙方进场施工后，甲方按乙方施工进度达到总工程量50%时，甲方支付乙方20%的人工费，乙方施工完毕后，工程经甲方验收合格后，三个月内甲方支付75%的人工费，剩余5%在一年保修期满后支付；工程完工后10天内，由甲方的甲方和甲乙双方共同验收，甲方于验收当天向乙方提交验收报告，乙方在收到验收通报后三天内完成通报内要求的修理和善后工作，并通知甲方再次验收，验收合格后，乙方将施工现场交付甲方，并于2天内汇同甲方完成工程。 2020年10月21日，本院立案受理***诉南天公司、***建设工程分包合同纠纷一案，案号为（2020）粤2072民初15484号，***诉请南天公司、***向其支付阜沙大信新都汇公寓7-14层及26-27层装修工程的未付工程款126456元及逾期利息。南天公司辩称未支付余款的原因为，转包给***的三个阜沙大信新都汇装修工程（阜沙大信新都汇公寓7-14层、26-27层以及阜沙大信新都汇公寓电梯厅、走廊、15-25层装修工程、阜沙大信新都汇酒店6-7楼公共区域装修工程），阜沙大信新都汇公寓7-14层、26-27层工程是最后一个，其余两个工程双方已结清工程款，但因三个工程均存在质量问题导致南天公司被发包人罚款188806.41元，且***拒绝返修，因此罚款应从工程款中扣除，而涉案工程虽已完工，但未验收合格，故不应当支付剩余款项。之后，本院作出（2020）粤2072民初15484号民事判决书，判决南天公司于判决生效之日立即向***支付工程款126456元及逾期利息。南天公司不服上述判决，上诉于中山市中级人民法院。中山市中级人民法院于2021年6月25日作出（2021）粤20民终2725号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 诉讼中，南天公司为证明涉案工程因存在质量问题造成其损失，提交了中山市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）、新都汇阜沙项目部向龙马中山公司发出的工作联系单，以及大成公司、阜沙大信公司向龙马公司发出的罚款通知单与代扣款通知单。南天公司称，罚款通知单与代扣款通知单所反映的扣款或罚款只有部分是属于***的责任，其酌情主张300000元。此外，南天公司还提交两份落款时间分别为2020年12月8日、2021年7月13日，南天公司向***发出的工作联系单及邮寄单据、手机短信截图，拟证明其曾要求***进行维修。但上述工作联系单只有两份有原件可供核对，代扣款通知单有三份原件可供核对。***对上述工作联系单、代扣款通知单均不确认，也不确认收到南天公司向其寄出的维修单。庭审中，南天公司申请对***施工的质量及修复费用进行鉴定，同时南天公司也确认涉案工程中的部分已经由第三方进行修复，并称可对未经第三方修复的涉案工程进行鉴定，庭后提交书面意见确定鉴定的具体范围，但截至本判决作出前，南天公司并未提交书面意见确定申请鉴定的具体范围。另外，本院询问南天公司其提交的代扣款通知单、罚款通知单所反映的罚款、扣款是否实际支付，其代理人称已在工程款中扣除了200多万元，但其又表示不清楚涉案工程是否已经结算。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，***不具备建筑施工企业资质，因此其与南天公司签订的三份涉案《水泥工工程承包协议》均无效。现南天公司主张***向其赔偿因工程质量问题造成的损失，其应对涉案工程存在质量问题及产生的损失承担举证责任。为此，南天公司提交了工作联系单、代扣款通知单作为证据，并申请对***施工的涉案工程进行施工质量鉴定。对于南天公司的施工质量鉴定申请。因南天公司亦确认部分涉案工程已经第三方进行修复，改变了***施工完工后的状态，故涉案工程已不具备鉴定的条件。南天公司虽称可以区分未修复部分并对该部分进行施工质量鉴定，但其截至本判决作出前并未提交书面意见确定具体鉴定范围，故本院对其鉴定申请不予准许。对于工作联系单、代扣款通知单、罚款通知单。因工作联系单、代扣款通知单均由第三方单方制作并发送，且大部分无原件可供核对，故其真实性无法核实。同时，南天公司也称代扣款通知单、罚款通知单中只有部分是属于***的责任，故仅以上述联系单、通知单并不足以证明***的施工存在质量问题。此外，南天公司虽称因涉案工程存在质量问题对其造成了扣除工程款的损失，但其诉讼代理人又表示不清楚涉案工程是否已经结算。因此在尚未结算的情况下，仅以第三方单方制作的代扣款通知单、罚款通知单尚不足以证明已对南天公司造成损失。综上，南天公司提交的证据不足以证明***的施工存在质量问题，且因该质量问题对南天公司造成了实际的损失，故其应承担相应的举证责任，本院对其诉请不予支持。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第一条第一款第一项、第六条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中山市南天建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7600元，减半收取3800元，诉讼保全申请费2620元，合计6420元（原告中山市南天建筑装饰设计工程有限公司已预缴），由原告中山市南天建筑装饰设计工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员　唐　成 二〇二一年十月二十日 书记员　***