***与德阳顺天建筑有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

德阳市旌阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川0603民初3369号

原告（被告）：***，男，1964年2月16日出生，汉族，住四川省罗江县。

委托诉讼代理人：佘婷婷，四川朗照律师事务所律师。

被告（原告）：德阳顺天建筑有限公司，住所地四川省德阳市佛山街**（顺福苑综合楼**），统一社会信用代码915106007496306379。

法定代表人：王太弟，总经理。

委托诉讼代理人：谭蕤，上海段和段（德阳）律师事务所律师。

***与德阳顺天建筑有限公司（以下简称顺天公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人佘婷婷，顺天公司的委托诉讼代理人谭蕤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令顺天公司支付***工伤保险待遇共计145848元（庭审中变更为165243元，一次性伤残就业补助金5298元/月×18月=95364元、停工留薪期工资270天×173.9元/天=46953元、护理费120.7元/天×180天=21726元、鉴定费1200元)；2.诉讼费由顺天公司承担。事实和理由：旌阳区劳动人事争议仲裁委作出的旌区劳人仲裁[2020]180号仲裁裁决书中，护理费天数应为住院时间加上出院后卧床休息的三个月，一次性就业补助金应以2019社平工资计算，停工留薪期工资标准应按***的实际收入300元/天计算。***认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，为维护自身合法权益，特向本院提出诉讼。

顺天公司辩称,***提出解除劳动合同时，距其法定退休年龄不足5年，根据法律规定，一次性伤残就业补助金应按全额的80%支持。***提交的证据不能证明其平均工资标准，停工留薪期工资应按91.96元/天计算。***的伤情无需生活护理，不应支持护理费。本案是因仲裁裁决提起的起诉，本案应就仲裁申请诉求进行审理，故***变更的诉请不应得到支持，诉讼费应由***自行承担，请求法院驳回***的全部诉讼请求。

顺天公司向本院提出诉讼请求：1.判决顺天公司不支付***一次性伤残就业补助金93918.06元；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：***向顺天公司提出解除劳动合同时，距其法定退休年龄不足5年，根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定，***的一次性伤残就业补助金应按全额的80%计算，故顺天公司只应向***支付93918.06元的80%的一次性伤残就业补助金，原仲裁裁决适用法律错误，顺天公司为此特向本院提起诉讼。

***辩称，顺天公司的请求无法律依据,应当驳回其请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下事实：

***系顺天公司的员工，2019年5月11日***在顺天公司承建的工地工作时受伤，被送往德阳第五医院治疗30天后出院，出院诊断为：右股骨粗隆间骨折、右肩关节脱位、右侧肋骨骨折、跖骨骨折、右眼睑和眼周区开放性伤口、轻型闭合性颅脑损伤、右眉弓血肿。出院医嘱建议卧床休息3月，右上肢悬吊制动，限制外展，术后1至2年复查，若骨折愈合则取出内固定装置，费用预计5000元，门诊随访等。

2019年6月25日，***的伤情经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年11月8日，其伤情经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为“伤残捌级，无生活自理障碍”。2019年11月19日***向顺天公司提出解除劳动关系。2020年7月8日，***委托四川博宇司法鉴定所对其进行三期鉴定，2020年7月20日，该所作出川博宇鉴[2020]临鉴字第1008号鉴定意见书，鉴定意见为***的误工期为270日、护理期为180日、营养期为180日，***为此支付鉴定费1200元。

***作为申请人向旌阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金93918.06元、停工留薪期工资36000元、医疗费355元、护理费12900元、后续医疗费5000元、交通费500元。2020年5月6日，旌阳区劳动人事争议仲裁委员会作出旌区劳人仲裁[2020]180号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金93918.06元、停工留薪期工资20870.68元、住院期间的护理费3225元，以上合计118013.74元。***和顺天公司均对该裁决不服，向本院提起诉讼。

另查明，顺天公司自2018年3月28日以顺天.扬名嘉园一期工程的名义为***缴纳了工伤保险。德阳市2018年度城镇职工平均工资为5217.67元/月。庭审中，顺天公司与***对参照德阳市2018年度城镇职工平均工资5217.67元/月作为***受伤前12个月的平均工资标准无异议。

上述事实有《出院病情证明书》、《工伤认定书》、《初次（复查）鉴定结论书》、《仲裁裁决书》、《鉴定意见书》、当事人陈述等证据予以证实。

本案经开庭审理，原、被告进行了当庭陈述、举证、质证及辩论，综合双方的意见及理由，本院对本案争议焦点分析评判如下：

关于***的一次性伤残就业补助金问题，顺天公司认为参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步作好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条的规定，***提出解除劳动合同时距其法定退休年龄不足5年，应按全额的80%支付一次性伤残就业补助金。但该条同时规定不享受一次性伤残就业补助金的条件为“工伤职工按规定办理了退休手续的”，本案中，顺天公司未为***在社会保险机构缴纳养老保险，***称自己也未自行缴纳养老保险，顺天公司亦无证据证明***到达法定退休年龄可以享受养老保险待遇，因此***到达法定退休年龄不能办理退休手续享受养老保险待遇，应当享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，本院对顺天公司该意见不予采纳。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发[2011]28号）》规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月”，***于2019年11月19日向顺天公司提出解除劳动关系，其一次性伤残就业补助金为18个月统筹地区上年度职工月平均工资(即德阳市2018年度城镇职工平均工资)，因此被告的一次性伤残就业补助金应当计算为93918.06元（5217.67元／月×18个月）。

关于***的停工留薪期工资标准，顺天公司与***对参照德阳市2018年度城镇职工平均工资5217.67元/月作为***受伤前12个月的平均工资标准无异议，本院予以确认，***住院治疗30天，医嘱建议卧床休息3个月，根据***的实际伤情及医嘱建议，对其停工留薪期工资计算为20870.68元（5217.67元/月×4个月）。

关于***的护理费，根据***卧床休息3月，右上肢悬吊制动的医嘱建议，***在此期间确需专人护理，本院参照上年度居民服务行业的平均工资标准对***的护理费支持14484元（120.7元/天×120天）。

关于***的三期鉴定费，因鉴定结论未被采信，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发[2011]28）号》之规定，判决如下：

一、德阳顺天建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付93918.06元、停工留薪期工资20870.68元、护理费14484元，以上工伤保险待遇共计129272.74元；

二、驳回***的其他诉讼请求；

三、驳回德阳顺天建筑有限公司的诉讼请求。

本案受理费10元，由德阳顺天建筑有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审 判 员　李晓春

二〇二〇年九月十七日

法官助理　谭　琦

书 记 员　卫庆蓉