新源县天禾农业高科技有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申69号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新源县天禾农业高科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新源县天山街则新路001号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1957年8月22日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***，新疆众合律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1976年3月12日出生，住新疆维吾尔自治区新源县。 原审第三人：四川省***建设有限公司，住所地四川省达州市大竹县白塔街道新生街235号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：四川省***建设有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路1732号。 负责人：***，该分公司经理。 原审第三人：***，男，1975年10月19日出生，住四川省成都市武侯区。 再审申请人新源县天禾农业高科技有限公司（以下简称天禾公司）因与被申请人***及原审第三人***、四川省***建设有限公司（以下简称***公司）、四川省***建设有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称***乌鲁木齐分公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终1193号民事判决，向本院申请再审。本院依法进行了审查，现已审查终结。 天禾公司申请再审称，因疫情原因二审法院于2022年8月26日对本案进行网络庭审。二审法院网络庭审原因，误算双方签订的施工合同中没有施工的工程价款，导致多判决工程款100余万元。首先，合同价不等于合同结算价。二审法院将《新源县天禾农业高科技有限公司经济观光节水灌溉项目工程（第三标段1#系统到7#系统）施工合同协议书》（以下简称节水灌溉施工合同）约定工程合同价7，417，353元，《山泉水引水工程合同》约定工程固定价为692，756元，合计合同价8，110，109元认定为合同结算价，属于认定事实错误。其次，二审判决认定节水灌溉施工合同金额为7，417，353元错误，该合同内容包括1#-7#系统，由于1#系统征地未完成，所以没有施工。该事实在一审中已经查明且双方对此没有争议，应当扣减相应价款。二审法院未查清1#系统没有施工的事实，在约定工程总价中未予扣减，导致判决结果错误。最后，一审判决扣除了***未施工的工程款。一审判决根据***提供的竣工结算报告中其确认的价格对1#系统价款予以扣减，该判决主文第一项确定的工程款788，461.96元系扣除双方竣工结算中未施工部分的工程款。竣工结算合同内价格为：节水灌溉施工合同中A建筑部分674，758.84元、B设备安装部分5，471，771元，合计6，146，530.28元；《山泉水引水工程合同》中A建筑工程173，982.77元、B安装工程467，948.91元，合计641，931.68元。合同结算价应为6，788，461.96元（6，146，530.28元＋641，931.68元），扣减已付款600万元，欠付工程款应为788，461.96元。综上，一审判决认定事实清楚，二审判决认定事实错误，请求再审纠正。 ***提交意见称，天禾公司的再审申请理由不能成立，请求驳回。首先，天禾公司在原审审理期间多次自认节水灌溉施工合同为固定总价合同，其再审申请主张该合同价款不等于结算价，违反诚实信用原则。其次，天禾公司再审申请主张1#系统没有施工并非事实，1#系统工程已经完工。最后，二审法院未支持***主张漏项工程款的请求，但是根据固定总价确认合同价款基本弥补***的损失，故对二审判决予以认可。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同订立及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据天禾公司的再审申请，本案再审审查的重点为：节水灌溉施工合同项下***施工的工程价款如何认定。具体包括：一、节水灌溉施工合同如何结算价款；二、节水灌溉施工合同项下***施工的工程量如何认定。 一、关于节水灌溉施工合同如何结算价款的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，节水灌溉施工合同所涉的中标通知书载明的中标价为7，417，353元。该合同附件一第3条约定，签约合同价为7，417，353元。该合同通用条款第1.1.5.1条约定，签约合同价为签订合同时合同协议中写明的，包括暂列金额、暂估价的合同总金额；专用条款第16条价格调整约定，本合同采用合同价承包方式；第16.1物价引起的价格调整方式约定：图纸以外增加部分及经济签证需要甲方、监理签证后按实际完成量进行结算。其单价按照中标单价进行计算。天禾公司再审申请主张，合同价不等于合同结算价，二审判决就此认定事实错误。本院认为，节水灌溉施工合同系根据住房和城乡建设部发布的《建设工程施工合同示范文本》所制订。该示范文本中列明的通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工需要订立的，通用于建设工程施工的比较固定和格式化的合同条款；而专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际情况，经协商达成一致意见的，具有特别约定性质的合同条款。故专用条款通常是对通用条款的补充、修改和完善，建设工程合同履行中是否适用通用条款要根据专用条款的约定。如专用条款未对通用条款进行补充、修改和完善，则适用通用条款；如专用条款已对通用条款中特别是涉及工程价款等关乎发包人与承包人重大利益等约定进行了补充、修改和完善，则应适用专用条款。本案中，因节水灌溉施工合同通用条款第1.1.5.1条“签约合同价为签订合同时合同协议中写明的包括暂列金额、暂估价的合同总金额”已被专用条款第16.1条补充和修改为“图纸以外增加部分及经济签证需要甲方、监理签证后按实际完成量进行结算”，故应当适用该专用条款进行工程价款的结算。结合再审审查中，双方当事人对于图纸以内的工程量按合同价7，417，353元确定工程价款均予认可，以及天禾公司在一审答辩状中关于“《经济观光林节水灌溉项目工程》和《山泉引水工程》约定工程价款为固定总价合同……”；在一审法院2022年3月10日庭审中关于“案涉合同是固定价款”的答辩意见，本院认定节水灌溉施工合同约定的图纸以内的工程量所对应工程价款为固定总价7，417，353元的事实已达到了高度盖然性，应按该约定结算工程价款。 二、关于节水灌溉施工合同项下***施工的工程量如何认定的问题 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，根据***提供的节水灌溉施工合同项下工程竣工验收资料能够证明其已经完成全部施工义务，并经监理单位分部验收；其提供的竣工图、竣工结算资料及证人***证言能够证明，该工程完工后该证人接受监理单位委托，与监理单位及天禾公司共同测量工程量后编制竣工结算资料，经监理单位**确认后交由天禾公司审核的事实；结合天禾公司在一审法院2022年3月29日庭审中关于“合同项目内已经施工完毕，合同外的不认可”，以及在二审法院2022年8月23日庭审中关于“案涉两项工程主要项目已完成，但未竣工验收”的陈述，在天禾公司未提交相反证据足以推翻上述事实的情形下，本院认定***已施工完成节水灌溉施工合同项下工程量的事实亦达到了高度盖然性。天禾公司关于节水灌溉施工合同项下1#系统因征地未完成，故未施工的事实已由一审法院查明且双方对此无争议的再审申请主张缺乏事实依据，且与其在原审中自认的事实相悖，本院不予支持。 其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十九条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证，则其针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立，应当承担举证不能的法律后果。本案中，天禾公司对于***一审中提供的经案涉工程监理单位**确认的竣工结算表载明的工程造价金额7，584，995.6元不予认可，向一审法院申请鉴定后又予撤回，应当承担举证不能的后果。再审申请中，天禾公司又依据***提供的该竣工结算表载明的部分（第一、二部分）金额，主张扣减未施工的1#系统工程价款，本院难以支持。综上，二审判决依据节水灌溉施工合同约定，结合在案证据证明的案件事实，确认***应得该合同项下工程价款7，417，353元，符合当事人真实意思表示及本案客观事实，处理结果并无不当。 综上，天禾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新源县天禾农业高科技有限公司的再审申请。 审判长　李　李 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月六日 书记员　王　鑫