淮北金方房地产开发有限公司、安徽宇达通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖06民终879号

上诉人(原审原告、反诉被告)：淮北金方房地产开发有限公司,住所地安徽省淮北市相山区相山路东淮坊路南。

法定代表人：徐林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘伟东，安徽北方之光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***达通信工程有限公司，住所地安徽省濉溪县濉河路32号。

法定代表人：张辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田志华，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐敬武，安徽启宇律师事务所律师。

上诉人淮北金方房地产开发有限公司（以下简称金方房地产公司）因与被上诉人***达通信工程有限公司（以下简称宇达通信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金方房地产公司的法定代表人徐林及其委托诉讼代理人刘伟东，宇达通信公司的委托诉讼代理人田志华、徐敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金方房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由宇达通信公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致判决支持宇达通信公司的反诉请求。1.开工报告只有高志扬的签字并未经公司盖章确认，一审依据开工报告确认开工时间错误。双方合同明确约定，工期为2015年5月20日至2015年7月19日，签订合同时已经具备开工条件。2.一审认定工程已竣工验收错误。宇达通信公司应与金方房地产公司进行交接，而不是居安物业公司，金方房地产公司从未授权居安物业公司参与竣工验收，后经其与监理公司、居安物业公司清点，工程至今未施工完毕，且部分设施被宇达通信公司以调试为由拉走，现无法正常使用。二、一审判决认为涉案工程竣工验收并投入使用，对金方房地产公司的鉴定申请不予准许和引用法律条文均存在错误。三、宇达通信公司延期交付显然超过30天，存在根本违约，根据合同约定，金方房地产公司有权解除合同，并要求宇达通信公司返还其所支付工程款48万元及赔偿违约金100万元。

宇达通信公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由：1.2015年10月27日开工是经双方签署开工报告确认，工期顺延是主体工程推迟导致，与宇达通信公司无关。2.虽然验收记录表未加盖金方房地产公司公章，但其公司的工作人员已签字确认，金方房地产公司支付工程款及退还履约保证金的行为已经充分说明宇达通信公司并未存在违约。3.涉案工程已经交付使用，鉴定的前提条件已不存在。金方房地产公司在使用过程中，人为的损坏设备或转移隐匿，与宇达通信公司无关。

金方房地产公司向一审法院提出起诉请求：l.依法解除双方签订的《金悦华庭智能化工程合同书》;2.判令宇达通信公司返还已支付工程款48万元；3.判令宇达通信公司承担违约责任100万元；4.本案诉讼费用、保全费用由宇达通信公司承担。

宇达通信公司向一审法院提出反诉请求：l.判令金方房地产公司支付工程款19万元，自2016年1月26日起按同期同类银行贷款利率7‰支付利息至2017年8月26日，计25270元，2017年8月26日之后的利息，计算至工程款支付完毕之日止；2.诉讼费用由宇达通信公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月15日，金方房地产公司（甲方）与宇达通信公司（乙方）签订《金悦华庭智能化工程合同书》,约定：由宇达通信公司承包金方房地产公司开发的金悦华庭智能化工程施工项目；合同总价款67万元，合同工期60天，计划开工日期2015年5月20日，计划竣工日期2015年7月19日（具体开工日期以甲方通知为准，竣工日期以竣工验收合格的报告为准），完工日期以通过政府部门验收日期为准;甲方委派高志扬为本工程负责人，负责合同履行，对工程质量、进度进行检查，办理验收、付款、变更、签证和其他事宜，甲方及工程师出具的书面文件必须经甲方盖章确认后方生效；工程调试完毕，经甲方及监理单位确认后10日内，甲方支付至工程合同总价款的70%,同时甲方退还履约保证金(无息)等内容；工程通过竣工验收后，在本合同竣工决算完成后10个工作日内，甲方支付至工程结算总价款的95%;免费维修期一年届满后30天内，甲方在扣除应付款项后，支付剩余结算款(无息);任何因非乙方原因产生的工期延误，乙方应在生产工期延误情况发生7日内，就延误工期以书面形式向甲方提出报告，甲方应在收到报告后7天内予以确认或提出修改意见，无理由逾期不确认也不提出修改意见视为认可，如果乙方7日内未提出工期顺延报告的，工期不予顺延；甲方未按合同约定支付工程款的，每逾期一日，应按照支付工程款的同期银行贷款利息承担违约责任；如果乙方未按合同约定的工期内完成本工程，乙方应向甲方支付延期违约金；延期违约金为每日历天人民币2000元，不足一天亦按一日历天计；任一工期节点或总工期延误超过30天以上，视为乙方根本性违约，甲方可单方面解除本合同或有权将乙方所承包的工程部分或全部工程委托给其他单位负责施工，乙方必须无条件接受，增加的费用由乙方承担等内容。

2015年11月5日，合同双方签署开工报告，确认因金方房地产公司开工条件未满足，实际开工时间为2015年10月27日，别墅区开工时间另行确认。2016年3月21日，施工单位、建设单位及监理单位三方共同验收，并形成验收记录表及支付报审表，验收意见为按合同完成50%的工程量，验收合格，审批意见为同意按合同付款节点支付。2016年4月26日，居安物业公司与宇达通信公司签署工程交接单，确认接收正常工作监控共46台，未使用3台，背景音乐共3台设备、音箱4台，道闸7套，五方对讲共14部电梯系统，楼宇对讲室内机共508台，门禁卡1016张，主卡8张，门口机4台。2016年4月27日，经施工单位、监理单位、建设单位三方验收后并形成工程验收记录表，确认已完成合同工程量90%，已验收。2016年12月15日，居安物业公司与宇达通信公司再次签署工程交接单，确认接收正常工作监控14台(含一期未使用3台),背景音乐5台，别墅楼宇对讲门口机25台，室内机25台。2016年12月16日，经施工单位、监理单位、建设单位三方验收后并形成工程验收记录表，宇达通信公司要求对“已按施工图纸全部完工”的工程完成内容进行验收，监理单位工程师、建设单位验收人员（陶杨）在该验收记录表上签字确认。金方房地产公司共支付涉案工程款48万元，具体如下:2016年2月5日支付10万元，2016年3月23日支付10万元，2016年6月14日支付10万元，2016年9月26日支付10万元，2017年1月23日支付8万元。2017年3月23日，金方房地产公司退还宇达通信公司履约保证金15000元。除合同外，双方签署的其他文件均未按照合同约定加盖金方房地产公司公章。涉案工程已经交付使用。

另查明：2012年12月21日，金方房地产公司与安徽恒正建设工程项目管理有限公司（简称恒正管理公司）签订建设工程委托监理合同，约定由恒正管理公司监理淮北市金悦华庭工程。2013年11月29日，金方房地产公司与居安物业公司签订金悦华庭前期物业委托合同，约定居安物业公司在金方房地产公司通知的前提下，参与项目的竣工验收。

一审法院认为，金方房地产公司与宇达通信公司签订的《金悦华庭智能化工程合同书》,系双方真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同系有效合同。双方均应按照合同履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.涉案工程是否竣工验收；2.宇达通信公司应否承担违约责任。

关于案涉工程是否竣工验收问题。本案中，涉案工程组织过三次验收。第一次为2016年3月21日，验收意见为“按合同已完成50%的工程量，验收合格”,该次验收双方均无异议，予以确认。第二次为2016年4月27日，验收意见为“已完成合同工程量90%,已验收”;第三次为2016年12月16日，验收内容为“已按施工图纸全部完工”。第二次、第三次验收前一天，即2016年4月27日、2016年12月15日，宇达通信公司均与物业公司进行工程交接，移交了经验收正常工作的设备。金方房地产公司称第二次、第三次验收文件未有其公司盖章，且宇达通信公司与物业公司交接，违反了合同相对性，故涉案工程未竣工验收。金方房地产公司与居安物业公司约定在金方房地产公司通知的前提下，物业公司参与项目的竣工验收，宇达通信公司虽与居安物业公司交接，但交接后第二天均与金方房地产公司、恒正管理公司组织竣工验收，应当认定居安物业公司系在金方房地产公司授意下参与的竣工验收。验收文件虽未加盖金方房地产公司印章，但验收文件上有金方房地产公司工程师及监理公司工程师签字，宇达通信公司提交的验收记录、工程交接单等证据能够形成证据链，证明涉案工程已经竣工验收的事实。

关于宇达通信公司的违约责任。金方房地产公司称宇达通信公司严重拖延工期，要求宇达通信公司根据合同约定承担违约责任100万元。宇达通信公司称工程逾期系金方房地产公司未提供施工条件，责任在金方房地产公司，合同对其的违约金约定过高。根据查明的事实，双方约定总工期60日，实际开工时间为2015年10月27日，东侧别墅区域开工时间另行确认，逾期开工理由为金方房地产公司前期开工条件未满足，竣工验收为时间为2016年12月16日。涉案工程总工期416天。按照合同约定，如非宇达通信公司原因导致工期顺延的，宇达通信公司应提出工期顺延报告，否则工期不予顺延，但宇达通信公司未能提交该方面的证据。双方亦未提交证据证明另行确定的东侧别墅区域开工时间。结合本案合同标的、双方违约责任约定、双方对工程逾期责任、及合同履行程度，酌定宇达通信公司赔偿金方房地产公司违约金l万元。

双方签订的合同为固定价，并约定工程通过竣工验收后，在本合同竣工验收决算完成10个工作日内支付工程合同总价款的95%,免费维保期一年届满后30天内，在扣除应扣除的款项后，支付剩余结算款(无息)。涉案工程已经于2016年12月16日竣工验收合格，金方房地产公司理应按约支付拖欠工程款19万元(67万元-48万元),并按照合同约定按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付拖欠工程款利息[其中156500元(即95%部分),自2016年12月26日起计息，33500元(即5%部分)自2018年1月16日起计息]。宇达通信公司主张自2016年1月26日起按月息7‰支付拖欠19万元工程款的利息，超出部分，无事实及法律依据，不予支持。金方房地产公司要求解除双方签订的《金悦华庭智能化工程合同书》并返还已支付工程款48万元，因涉案工程已经竣工验收并交付使用，该主张无事实及法律依据，不予支持。金方房地产公司主张本案保全费由宇达通信公司承担，因金方房地产公司主要诉讼请求未被支持，故对该项请求，不予支持。

关于金方房地产公司申请鉴定问题。金方房地产公司多次提出要求对涉案工程的工程量及工程质量进行鉴定。但鉴于涉案工程已经竣工验收且已经投入使用，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，对金方房地产公司的鉴定申请不予准许。判决：一、金方房地产公司于判决生效后十日内支付宇达通信公司工程款19万元及相应利息(其中156500元自2016年12月26日起计息，33500元自2018年1月16日起计息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止);二、宇达通信公司于判决生效后十日内支付金方房地产公司违约金l万元；三、驳回金方房地产公司的其他诉讼请求；四、驳回宇达通信公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费18120元，由金方房地产公司负担18070元，由宇达通信公司负担50元；反诉案件受理费4529元，由金方房地产公司负担4250元，由宇达通信公司负担279元。

二审查明事实，宇达通信公司庭审中自认涉案工程分为高层区和别墅区，第一、二次交付90%属于高层区，第三次交付10%属于别墅区。

除上述事实外，本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为：1、一审认定涉案工程已竣工验收是否正确；2、涉案合同应否解除，宇达通信公司应否返还金方房地产公司工程款48万元及支付违约金100万元；3、一审程序是否违法。

关于一审认定涉案工程已竣工验收是否正确。涉案工程分别于2016年3月21日、2016年4月27日、2016年12月15日进行三次交接验收，每次交接验收表均记载交接设备的名称、数量清单，并由金方房地产公司、监理部门、物业公司签字确认，与涉案合同约定项目清单相符，金方房地产公司认为宇达通信公司未施工完毕与本案查明事实不符。涉案工程交付后，工程保护义务已由宇达通信公司转移至金方房地产公司，金方房地产公司对其上诉主张部分设备丢失、拆除、损坏，系宇达通信公司原因造成，未提供充分证据予以证明。本案中，金方房地产公司与居安物业公司的委托服务合同约定，居安物业公司在甲方通知下负有参与项目竣工验收义务。而本案合同第14项竣工验收及结算中亦同时约定，物业公司可以参与验收。金方房地产公司委派到工地的工作人员及聘请的监理公司对居安物业公司参与验收的行为均未提出异议，反而签字予以确认，由此可以看出居安物业公司是基于金方房地产公司委托参与涉案工程竣工验收，并非金方房地产公司上诉所称未授权居安物业公司参与验收。涉案验收记录表虽未加盖金方房地产公司印章，但均有金方房地产公司、监理公司的工作人员签字认可，不能因未加盖金方房地产公司印章而否定验收的客观事实。特别是金方房地产公司于2017年3月23日已将履约保证金退还给宇达通信公司，亦足以证明涉案工程已履行完毕并交付使用，故一审判决认定涉案工程已经竣工验收，并无不当。

关于涉案合同应否解除，宇达通信公司应否返还金方房地产公司工程款48万元及支付违约金100万元。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，金方房地产公司已将履约保证金退还给宇达通信公司，涉案合同已经履行完毕。金方房地产公司上诉主张宇达通信公司存在根本违约，无事实和法律依据，本院不予支持。金方房地产公司上诉主张开工时间为合同约定2015年5月20日，但涉案合同约定具体开工时间以甲方通知为准，其该项理由不能成立。根据双方签署开工报告显示，逾期开工原因是金方房地产公司开工条件未满足，双方只对前期施工工程（高层区）的开工时间进行确认，实际开工日期为2015年10月27日，别墅区的开工时间需要另行确认。金方房地产公司未提交证据证明东侧别墅区的开工时间，金方房地产公司主张宇达通信公司严重拖延工期应赔偿其违约金100万元，未提供充分证据证明，本院不予支持。因宇达通信公司在庭审中自认涉案工程分为高层区和别墅区，第一次和二次交付90%属于高层区，第三次交付10%属于别墅区。别墅区双方均未提供具体开工时间，对于别墅区的违约责任无法认定。对于高层区的违约责任，根据庭审查明事实，高层区开工时间为2015年10月27日、第二次交付验收时间为2016年4月27日，宇达通信公司自2015年10月27日至2016年4月27日已超过合同约定60天，逾期交付约4个月，宇达通信公司应按照合同约定向金方房地产公司支付违约金每天2000元，即24万元。一审判决宇达通信公司赔偿金方房地产公司违约金l万元过低，但双方合同约定违约金明显过高，故结合本案合同标的及双方违约责任大小，酌定宇达通信公司赔偿金方房地产公司违约金按每天500元计算,共计6万元。

关于一审程序是否违法。金方房地产公司上诉主张一审对其质量鉴定申请未予准许，程序违法。因涉案合同约定电子产品质保期为一年，而涉案工程自竣工验收之日起至金方房地产公司起诉之日止已超过一年质保期，且金方房地产公司已将涉案工程投入使用，一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，对金方房地产公司的质量鉴定申请未予准许，并无不当。但一审判决中引用上述法律规定的第一百二十条规定，存在笔误，本院予以纠正。

综上所述，金方房地产公司的上诉请求部分成立，予以支持，其他不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初921号民事判决第一、四项，即：一、淮北金方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付***达通信工程有限公司工程款19万元及相应利息(其中156500元自2016年12月26日起计息，33500元自2018年1月16日起计息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止)；四、驳回***达通信工程有限公司的其他诉讼请求。

二、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初921号民事判决第二、三项，即：二、***达通信工程有限公司于本判决生效后十日内支付淮北金方房地产开发有限公司违约金1万元；三、驳回淮北金方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

三、***达通信工程有限公司于本判决生效后十日内支付淮北金方房地产开发有限公司违约金6万元。

四、驳回淮北金方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费18120元，由淮北金方房地产开发有限公司负担17320元，由***达通信工程有限公司负担800元。

本判决为终审判决。

审判长　　石志猛

审判员　　刘　静

审判员　　王冬宁

二〇一八年十二月三日

书记员　　杨倩倩

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。