潍坊市立昌建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终207号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊市立昌建筑工程有限公司，住所地：潍坊市**区益新东街68号幢1号302室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**魁，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘珊珊，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：禚凤华，女，1978年4月27日生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年9月21日生，汉族，住潍坊市奎文区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**，潍坊奎***法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊市立昌建筑工程有限公司（以下简称立昌公司）与上诉人禚凤华、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市**区人民法院（2021）鲁0703民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 立昌公司上诉请求：1、依法撤销（2021）鲁0703民初4198号民事判决，并改判驳回被上诉人一审的反诉请求；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对下列案件事实认定错误，上诉人不欠付被上诉人工程款，被上诉人的一审反诉请求依法应予驳回。1、一审判决对1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水工程量认定错误。被上诉人实际仅施工1层，工程量应为5847.4平方米。上诉人可以提供证据证明，被上诉人施工的***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水的施工层数为1层，第2层由上诉人施工。一审判决根据鉴定意见书认定***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水工程量为11694.8平方米是按照施工2层计算的，认定错误，因此，***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水的实际工程量应为5847.4平方米。2、一审判决对1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水工程价款认定错误，工程价款应为233896元。前已述及，***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水的实际工程量应为5847.4平方米，按照鉴定意见书载明的40元每平方米单价计算，***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水的工程价款应为233896元。3、被上诉人并未向上诉人开具发票，上诉人不应承担税金，一审判决认定的***三小间防水工程款为含税金额，包含的税金64027.72***应予以扣除。***三小间防水工程施工工艺为一层丙纶加一层聚氨脂，根据鉴定意见书，丙纶施工的费用综合单价为23.45元每平方米，含税金1.96元每平方米，施工工程量为18345.28平方米，税金为35956.75元，扣除税金后工程价款应为394240.05元（430196.8元-35956.75元）；一层厚聚氨酯施工全费用综合单价为38.7元每平方米，含税金3.24元每平方米，施工工程量为8663.88平方米，税金28070.97元，扣除税金后工程价款应为307221.23（335292.2元-28070.97元）。因此，***三小间防水工程的工程款应扣除包含的税金64027.72元应为701461.28元。4、一审判决认定不予支持***工程维修费用及扣款，属事实认定错误。双方均认可，***1#、4#、6#、8#、9#楼三小间防水工程由被上诉人施工，被上诉人应对施工内容、施工范围、施工材料、质量标准等事项明确知悉，在这一前提下，被上诉人施工的工程所用涂料和防水材料厚度均不合格，应承担相应的维修、返工和违约责任。上诉人有新证据证明，因被上诉人施工的***1#、4#、6#、8#、9#楼三小间防水工程质量不合格，上诉人予以返工维修，产生费用27200元。此外，建设单位还扣罚上诉人工程款252000元，上述损失279200元应由被上诉人承担，应从被上诉人的工程款中扣除。综上所述，***防水工程价款应为935357.28元，加上双方均无异议的**区***金山财富广场工程价款273127元、**区*******工程价款492384.17元，共计1700868.45元，扣除维修费用和扣款279200元，上诉人应支付被上诉人工程款为1421668.45元，上诉人已通过***房屋抵顶1516044元，实际已超付工程款94375.55元。因此，上诉人不欠付被上诉人工程款，一审判决认定事实错误，被上诉人的一审反诉请求依法应予驳回。 禚凤华、***辩称，1、关于***的防水层的答辩意见为：根据建筑行业的惯例，防水工艺完工后，施工人需要对防水的工程质量进行相应年限的质保，如果根据上诉人的主张，案涉工程由被上诉人进行了部分施工，将来平屋面的防水质保无法确定具体的施工人，也无法进行质保。上诉人的主张不符合建筑行业的实际情况，明显违背常理。2、关于开具发票抵扣税金的答辩意见：被上诉人认为开具发票义务无法与工程款支付义务构成对价性，仅系附随义务，故上诉人不应当以被上诉人未开具发票为由主张履行抗辩权，拒绝支付相应的工程款，并扣除相应的税金。 ***、禚凤华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对于被上诉人提交的***1#、4#、6#、8#、9#五座楼三小间工程量清单当中使用的防水材料丙纶的工程量及单价均未提出异议，并且认可被上诉人对该事项的计算方式及结果，而一审法院允许被上诉人对丙纶的单价进行了评估且予以采纳，明显违反法定程序。被上诉人无论是在起诉阶段、2022年1月19日的庭审当中均以***的工程量清单当中载明的“丙纶”工程量、单价向一审法院提出诉求，在上诉人认可的情况之下无需再次举证证明，且上诉人也提交了双方签订的《协议合同》证明“丙纶”约定的价格为39元每平方米，这与被上诉人提交的工程量清单当中载明的“丙纶”价格一致，因此即便存在施工做法发生变更的情形之下，也不应当采纳鉴定报告的“丙纶”单价计算工程款；最后被上诉人在此后的庭审当中变换说法主张39元为两层丙纶的价格，在起诉之前，被上诉人已经知晓***的三小间防水做法发生变更，如果根据被上诉人的陈述39元为两层丙纶的价格，那么被上诉人作为专业的、具有丰富经验的建筑公司不会犯将两层的价格按照一层的价格进行主张的这种低级错误。上诉人无论是从专业角度还是日常的施工经验来看实在是无法理解，另根据“谁主张谁举证”的原则，在上诉人不认可“丙纶”价格发生变更的情况之下，被上诉人并未提交相应的证据证实其说法，因此应当承担举证不能的法律后果。二、一审当中计算的****小区三小间的工程款错误。在双方均认可防水做法为丙纶两遍、28元/平方米为一层单价的前提下，一审法院计算的****三小间工程价款没有乘以2属于认定事实不清。三、一审法院对上诉人认可的部分工程款有遗漏，包括：1、****小区：5#一层南非上人屋面25.2m2、北31.6m2、8#一层北非上人屋面29.8m2、3#***25.9m、5#***29m、7#***25.9m、8#***33m、伸缩缝：28.7m，工程款为203.9m×45元/m=9175.5元；2、***小区：平屋面大门楼顶工程款166m×40元/m=6640元；以上工程款为一审法院遗漏部分，二审法院应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，采用证据不当，适用法律不正确，请求二审法院撤销一审法院的判决书或依法改判。 立昌公司辩称，一、本案一审阶段，立昌公司与禚凤华、***就***三小间防水工程关于0.7㎜丙纶一层的单价发生争议，一审法院准予鉴定符合法律规定。一审判决采纳鉴定报告中“丙纶”的单价计算工程款，认定事实正确。1、一审法院准予对0.7㎜丙纶一层的单价委托鉴定符合法律规定。本案一审阶段，双方关于***项目防水工程丙纶的单价发生争议，立昌公司主张的单价39元每平方米为一层丙纶施工两遍的单价，禚凤华、***认为应为一层丙纶施工一遍的单价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第31条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。一审法院对0.7㎜丙纶一层的单价委托鉴定，符合法律规定。2、一审法院准予对0.7㎜丙纶一层（遍）的单价委托鉴定符合法定程序。一审法院根据庭审情况归纳申请鉴定事项均已经双方确认，禚凤华、***无异议。符合法定程序。3、一审法院采纳鉴定的丙纶单价结算工程款，认定事实正确。根据鉴定结论，0.7㎜丙纶一层（遍）的单价为23.45元每平方米符合市场行情，禚凤华、***主张的丙纶单价39元每平方米远高于鉴定的价格，应按照鉴定的丙纶价格结算工程款。二、一审判决关于****项目三小间的工程款计算正确。需要明确的是，立昌公司主张的“一层”与施工“一遍”并非同一概念，立昌公司提交的“价格签账单”关于三小间防水材料规格的记载为“丙纶0.4mm*2遍”，应理解为此处的一层为施工两遍，签证单备注“成活价”也可以证明，此处的一层丙纶防水应包括两遍丙纶施工，28元每平方米为施工两遍的单价。立昌公司提交的《防水变更做法》、***项目的《价格签证单》、《防水变更做法》等均用的“遍”，而非“层”也可以证明，“遍”为工程施工的惯用术语，鉴定报告中的“层”与立昌公司主张的“遍”为同一概念。因此一审判决关于****项目三小间的工程款计算不存在遗漏。三、一审判决关于****和***的工程量的认定不存在遗漏。鉴定报告鉴定的****和***的工程量就是实际的工程量，不存在遗漏，禚凤华、***主张的遗漏项在鉴定报告中均有体现。其该项上诉请求没有事实和法律依据。综上，一审判决关于***项目丙纶施工单价认定正确，关于****项目三小间工程款计算正确，工程量不存在遗漏。禚凤华、***的上讼请求没有事实和法律依据。 立昌公司向一审法院起诉请求：1判令禚凤华、***返还立昌公司工程款25403.3元及利息；2.案件受理费由禚凤华、***承担。 禚凤华、***向一审法院提出反诉请求：要求立昌公司支付二人工程款982915.5元。 一审法院认定事实：禚凤华、***从立昌公司处承揽了潍坊市**区***金山财富广场、**区××路××新区***的部分防水工程。其中金山财富广场4号楼的工程价款为273127元，双方对**区××路××新区***的防水工程量及价格产生争议并申请鉴定，经鉴定：1.****3＃、5＃、7＃、8＃楼卫生间、厨房、露台防水工程量为5963.82平方米；2.****3＃、5＃、7＃、8＃楼阳台防水工程量为909.12平方米；3.****3＃、5＃、7＃、8＃楼屋面防水工程量为4480.17平方米；4.****3＃、5＃、7＃、8＃楼楼屋面不确定部位的防水工程量为852.76平方米；5.***1＃、4＃、6＃、8＃、9＃楼屋面平面防水工程量为11694.80平方米；6.***三小间防水“一层1.5厚聚氨酯”鉴定全费用综合单价为38.7元／平方米;7.***三小间防水“一层0.7厚丙纶”鉴定全费用综合单价为23.45元／平方米。立昌公司为此花费鉴定费1000元，禚凤华、***为此花费鉴定费31598.23元。 施工完毕后，立昌公司用潍坊市高新区***一处房屋抵顶禚凤华、***工程款，并由***开具1516044元的收据。 一审法院认为，本案的争议焦点为：潍坊市**区××路××新区***的防水工程量及工程价款的认定问题。 关于****的工程量及工程价款。根据立昌公司提供的工程量清单及双方的陈述，双方对斜屋面工程价款59960元无异议，予以确认。关于平屋面，根据鉴定意见，平屋面的防水工程量为4480.17平方米，平屋面不确定部位的防水工程量为852.76平方米，因立昌公司未主张****3#、5#、7#、8#楼的平屋面由其他人进行施工，故认定****3#、5#、7#、8#楼的平屋面均由禚凤华、***施工完成，认定禚凤华、***施工的****的防水工程量为5332.93平方米。双方均认可平屋面的施工工艺为SBS，价格为45元每平方米，故****平屋面的工程价款为239981.85元（5332.93*45元）。关于三小间，根据鉴定意见，三小间的防水工程量为6872.94平方米，双方均认可三小间的施工工艺为丙纶，价格为28元每平方米，故认定****三小间的工程价款为192442.32元（6872.94*28元）。综上，****的工程价款为492384.17元。 关于***的工程量及工程价款。根据鉴定意见，平屋面的防水工程量为11694.8平方米，双方均认可平屋面的施工工艺为SBS，价格为40元每平方米，故认定***平屋面的工程价款为467792元（11694.8*40元）。关于三小间，双方均认可施工工艺为一层丙纶加一层聚氨酯及聚氨酯的工程量为8663.88平方米，根据鉴定意见，聚氨酯的单价为38.7元每平方米，故聚氨酯的工程价款为335292.2元（8663.88*38.7元）。关于丙纶的价款，丙纶的工程量为18345.28平方米，根据鉴定意见，丙纶单价为23.45元每平方米，丙纶的工程价款为430196.8元（18345.28平方米*23.45元）。综上，***的工程价款为1233281元。关于***的扣款及维修问题，因立昌公司提交的证据不足以证明其主张，不予认定。 综上，由禚凤华、***施工的潍坊市**区***金山财富广场、**区××路××新区***的防水工程价款共计1998792.17元（273127元＋492384.17元＋1233281元），立昌公司已用***房屋抵顶工程款1516044元，***也已开具1516044元的收据，故立昌公司还需支付禚凤华、***工程款482748.17元。 立昌公司，禚凤华、***分别支出鉴定费1000元、31598.23元，一审法院确定鉴定费均由双方平均负担，故立昌公司应返还禚凤华、***鉴定费15299.1元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、驳回本诉潍坊市立昌建筑工程有限公司的诉讼请求。二、潍坊市立昌建筑工程有限公司支付***、禚凤华防水工程款482748.17元，限于判决生效之日起十日内付清。三、潍坊市立昌建筑工程有限公司返还***、禚凤华鉴定费15299.1元，限于判决生效之日起十日内付清。若未按上述判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费435元，由潍坊市立昌建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费6815元，由潍坊市立昌建筑工程有限公司负担4270元，***、禚凤华负担2545元。 本院二审期间，立昌公司提交证据一、宏源防水科技集团有限公司出具的情况说明一份。拟证明：结合一审立昌公司提交的购买防水卷材材料款发票、银行转账回单、劳务费发票、银行转账回单等证据材料，可以证明***1#、4#、6#、8#、9#号楼屋面防水工程由***、禚凤华进行部分施工，立昌公司自购材料，自雇工人进行部分施工，***、禚凤华实际施工的工程量应为鉴定工程量的一半，即5847.2平方米，按照40元每平米的单价计算，***1#、4#、6#、8#、9#号楼屋面防水工程价款应为233896元，一审判决认定的工程量和工程款金额错误。禚凤华、***质证认为，对证据一的真实性不认可，该说明无经办人的签字，也未记载具体出具时间，无法证实***1#、4#、6#、8#、9#五座楼防水工程由他人施工的事实，与本案无关。 提交证据二、***工程建设单位潍坊儒泰置业有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明：因***、禚凤华施工的***1#、4#、6#、8#、9#楼工程第一遍防水施工质量不合格，工程建设单位潍坊儒泰置业有限公司给予立昌公司罚款10万元，于2020年1月19日支付工程款时扣除；潍坊儒泰置业有限公司扣款明细表一份，拟证明：2020年1月14日，潍坊儒泰置业有限公司因***1#-9#三小间工程质量罚款10万元；立昌公司开具的收款收据一份，拟证明：立昌公司被扣款共计545155.02元，相应的扣款已经从应付立昌公司的工程款中扣除，向潍坊儒泰置业有限公司出具了收款收据。本组证据结合一审提交的《***1#、4#、6#、8#、9#楼工程防水层项目罚款证明》，拟证明：***、禚凤华施工的***工程三小间质量不合格，被建设单位扣罚工程款，款项已经实际扣除。该项损失应由被上诉人***和禚凤华承担。禚凤华、***质证称，该三份证据的真实性无法确认，且情况说明无经办人的签字，与本案无关联性。 禚凤华、***提交由***签字确认的工程量清单证明一份，该清单上盖有潍坊儒泰置业公司工程部的印章。拟证明：结合一审中其提交的由***出具的承诺书，可以证明***的平屋面防水全部由禚凤华、***进行施工。立昌公司质证称，对该明细表的真实性无法确认，对关联性有异议，该表格统计的楼座与案涉本案的1#、4#、6#、8#、9#无关，对本案没有参考性。仅从该证据内容看也不能证明***平屋面的防水工程就是由禚凤华、***施工。 本院经审查认为，立昌公司提供的两份情况说明，均无经办人的签字，缺乏该类证据的形式要件，真实性难以确认；扣款明细表、收款收据载明的内容不能确定与禚凤华、***施工的工程存在关联性。禚凤华、***提交的他人出具的工程量清单证明，真实性难以确认。上述证据均缺乏效力要件，本院依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定的案涉***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水工程量及价款是否正确；二、一审判决认定的***三小间防水工程款是否包含税金64027.72元，应否扣除；三、立昌公司主张的维修费及扣罚款是否成立；四、案涉***1#、4#、6#、8#、9#三小间丙纶价款应如何确定；五、一审判决认定的****小区三小间的工程款是否正确；六、***、禚凤华主张的遗漏工程款是否成立。 关于争议焦点一，即关于双方争议的案涉***1#、4#、6#、8#、9#楼屋面防水工程量及价款问题。经鉴定，平屋面的防水工程量为11694.8平方米。立昌公司一审中对该项鉴定意见并未提出异议，一审依据该鉴定意见，并按双方确认的价格40元每平方米，认定***平屋面的工程价款为467792元，并无不当。立昌公司上诉称禚凤华、***仅施工部分工程，但未提供充分的证据证明，本院依法不予采纳。 关于争议焦点二，一审认定的***三小间防水工程款应系含税价款。双方并未约定由禚凤华、***提供发票后再付款，且现无证据证明禚凤华、***不能提供发票，故立昌公司要求扣除税金，理由不当，本院不予支持。 关于争议焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，立昌公司提供的罚款证明、情况说明、扣款明细等证据，均缺乏效力要件，不足以证***公司主张的维修费及扣罚款。立昌公司的该主张，证据不足，本院依法不予支持。 关于争议焦点四，立昌公司与禚凤华针对***1#、4#、6#、8#、9#三小间防水工程于2019年6月6日签订了《协议合同》。该合同对防水材料材质没有约定，仅在第三条约定：“价格：39元每平方米含税。”双方均认可该防水工程最初约定为丙纶两遍，后变更为一遍丙纶加一遍聚氨酯。禚凤华、***按照变更后的约定进行了施工。《协议合同》第三条约定的价格是否为丙纶两遍的总价，双方存在争议。故一审以鉴定报告为依据对丙纶价格进行了认定，符合法律规定。 关于争议焦点五，经鉴定，案涉****3#、5#、7#、8#楼卫生间、厨房、露台防水工程量为5963.82平方米；****3#、5#、7#、8#楼阳台防水工程量为909.12平方米。***、禚凤华一审中对该二项鉴定意见均无异议，一审法院按鉴定意见确定的工程量认定该部分工程款，并无不当。现***、禚凤华主张鉴定意见系一层工程量，其施工了两层，应当加倍计算，但其未提供充分的证据证明，本院依法不予支持。 关于争议焦点六，***、禚凤华主张一审遗漏****小区、***小区的部分工程款，但其对鉴定意见质证时并未提出存在其所称的遗漏工程量问题，故一审依据鉴定意见确认的工程量计算工程款，并无不当。 综上所述，潍坊市立昌建筑工程有限公司、禚凤华、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13629元，保全费5000元，由潍坊市立昌建筑工程有限公司负担9151，禚凤华、***负担9478元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二日 书记员　　***