珠海鸿杨装饰工程有限公司、河南鑫丰房地产有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终4442号

上诉人（原审原告）：珠海鸿杨装饰工程有限公司，住所地珠海市吉大吉大路38号珠华商场二楼6号。

法定代表人：黄先志，系公司董事长。

委托诉讼代理人：胡晓靖，河南信申律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审被告）：河南鑫丰房地产有限公司，住所地信阳市浉河区金牛山管理区十里河村三组。

法定代表人：柴佳林，系公司总经理。

被上诉人（原审被告）：郑州柏盛装饰设计工程有限公司，住所地郑州市金水区经二路2号院3号楼1602号。

法定代表人：杨彬，系公司董事长。

上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司因与被上诉人河南鑫丰房地产有限公司、郑州柏盛装饰设计工程有限公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司的委托诉讼代理人胡晓靖到庭参加了诉讼。被上诉人河南鑫丰房地产有限公司、郑州柏盛装饰设计工程有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司的上诉请求：1、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初2913号民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，双方签订的备忘录有别于正式合同，在双方真实思表示的前提下应当认定为有效;一审法院对本案的基本事实没有查清;不支持上诉人利息请求判决错误。首先，双方签订《合作协议备忘录》，系双方真实意思表示。《合作协议备忘录》只是“备忘”不是正式合同，如果被上诉人将工程交与上诉人，上诉人必将找到有资质的公司签正式合同，且法律未规定签订一份“备忘录”还需要级别限制，而一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，认为上诉人未取得建筑施工企业资质而合同无效，属于适用法律错误。因此，双方签订的备忘录有别于正式合同。在双方真实意思表示且未违反法律规定的前提下应当认定为有效。其次，一审判决中“经审理查明”的事实，有些其实未查明。如判决书第五页“还查明，因原告不具备相应的建筑资质，故未能进场施工”这一段陈述，就属于基本事实没有查清。本案涉及的标的即酒店装修只是被上诉人为骗取上诉人30万元所下的诱饵。按照《合作协议备忘录》第二条约定:被上诉人在与另一方谈好退出时，通知上诉人进场、装饰工程由乙方承接。上诉人从签订合同当天，即按照被上诉人的指定向郑州柏盛装饰设计工程有限公司打款30万元后，但自始至今没有收到任何被上诉人与第三方谈好且第三方退出的书面《通知》，更没有接到让上诉人进场的告知。事实上，该装修工程就一直都未启动。开庭审理时，被上诉人也没有提交任何证据证明有过这样的告知。因此，一审判决书第五页所陈述的“因原告不具备相应的建筑资质，故未能进场施工”，不是真实的事实情况。再次，《合作协议备忘录》第三条约定:“如甲方原因不能将装饰工程给予乙方施工，视为甲方违约，甲方应向乙方支付所交金额的全额按3分利息计息，计息日从所交金额当日起。”由于被上诉人不能将装饰工程给予乙方施工，显然构成违约。不仅导致上诉人不能接到装饰工程，而且还造成所交款项30万元被其长期占用。当时，双方约定被上诉人违约应当按照月息3分利息进行返还，或者以房产每平方2000元抵偿款项本息。这不仅说明双方对被上诉人违约进行了预判，还对违约后资金的返还进行了利息约定及以房抵债处罚。这是双方对商业风险的处置约定，本属于民事主体意思自治范畴，法院无需也不应当进行干预。再者，如若按照一审法院判决，被上诉人长期占用上诉人几十万巨款而不支付任何利息，不仅显失公平，也变相使得违约者从中获利，更与建立诚实守信的社会主义核心价值观相悖。因此，上诉人主张被上诉人应当按照一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍标准支付利息是合情合理合法的。

被上诉人河南鑫丰房地产有限公司未到庭、未答辩。

被上诉人郑州柏盛装饰设计工程有限公司未到庭、未答辩。

珠海鸿杨装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告鑫丰房地产公司签订的《合作协议备忘录》合同；2、判令被告鑫丰房地产公司归还原告诚意金30万元及利息（利息按月息2分自2015年7月7日起支付至本金还清之日止）或以合同约定的建筑成本价2000元/平方米，抵偿同等金额的房产；3、判令被告郑州柏盛公司对以上款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月7日，被告鑫丰房地产公司代表人柴宣伟以在信阳市金牛山开发区经营唯度国际酒店并需要装修为由，与原告签订《合作协议备忘录》，双方约定，原告向鑫丰房地产公司支付30万元的诚意金后，鑫丰房地产公司即将该酒店十至二十八层的装饰工程交于原告。如鑫丰公司不能将装饰工程给予原告施工即视为违约，所交款项应当按照借款支付月息3分利息，或者以房产每平方米2000元抵偿款项本息。协议签订后，原告按照鑫丰房地产公司的要求将30万元诚意金汇至第二被告郑州柏盛公司账户，郑州柏盛公司出具《收据》。该收据注明原告汇款的性质系“信阳唯度酒店10-28层装饰工程款”。但是，被告收到款项后，迟迟没有将该酒店的装修工程交与原告，没有履行《合作协议备忘录》中约定的义务。自2016年至2019年，原告多次与被告鑫丰房地产公司代表人柴宣伟协商，要求如果不能履行交付装饰工程义务就按照协议归还30万元诚意金并按照月息2分支付利息，或者以公司开发的房产按照双方约定的价格抵债。鑫丰房地产公司代表人柴宣伟承认欠原告诚意金30万元，也愿意连本带息退还，但是没有实际还本付息行动。在原告多次催要下，2019年柴宣伟才向原告代表人支付4.5万元利息。余款本金及利息至今未付。被告鑫丰房地产公司在与原告签订协议后严重违约，不履行合同义务，导致合同无法履行、合同目的无法实现，原告只能要求解除合同，按照协议第三条的约定返还诚意金30万元，并按照月息2分支付占用款项期间利息至本金还清日止，或以合同约定的建筑成本价2000元/平方米抵偿同等金额的房产。因该笔款项实际上是第二被告郑州柏盛公司使用，该公司应当承担连带清偿责任，望判如所请。

一审法院查明的事实：2015年7月7日，被告鑫丰房地产公司作为甲方、原告珠海鸿杨公司作为乙方签订了《合作协议备忘录》一份，合同约定：“现甲乙双方就达成对河南鑫丰房地产开发有限公司开发的，信阳市唯度国际酒店装饰工程进行合作。所备忘事项为：1、乙方向甲方支付承接本项目十层至二十八层装饰工程的诚意金叁拾万圆整，甲方委托乙方帮助支付设计院的剩余费用，等同于甲方已收到此笔款项。乙方从设计院将图纸取回并妥善保管，认真看图为施工做准备。2、在甲方与另一方谈好退出时，乙方再出资壹佰伍拾万元，用于帮助甲方支付另一方所交纳的工程质保金，此装饰工程由乙方承接，不得再由任何人参与承接此项工程。3、如甲方原因不能将装饰工程给予乙方施工，则视为甲方违约，甲方应向乙方支付所交金额的全额按3分利息计息，计息日期从所交金额当日起。乙方也有权用所交的金额来购买甲方开发的苹果公馆的房产，甲方按2000元/平方米出售给乙方等金额的建筑面积……”。该协议签订后，原告珠海鸿杨公司按照被告鑫丰房地产公司的指示将30万元诚意金汇入被告郑州柏盛公司的账户，被告鑫丰房地产公司向原告出具了《收条》一份，载明：“今收到珠海鸿杨装饰工程有限公司的代表余守海交来的诚意金叁拾万圆整，用于承接信阳市唯度国际酒店装修项目的定金使用。”2015年7月7日，被告郑州柏盛公司向原告出具《收据》一份，载明：“今收到珠海鸿杨装饰工程有限公司余守海人民币叁拾万元整，系付信阳唯度酒店10-28层装饰工程款。”另查明，原告珠海鸿杨公司于2019年11月6日变更注册资本为300万元，变更前注册资本为50万元，原告与被告鑫丰房地产公司签订《合作协议备忘录》时其行业资质系丙级，根据中华人民共和国建设部制定的《建筑装饰工程设计专项资质标准》相关规定，原告在签订上述协议时不具备相应的建筑资质。还查明，上述协议签订后，因原告不具备相应的建筑资质，故未能进场施工，后其要求被告鑫丰房地产公司向其返还缴纳的300000元诚意金，被告鑫丰房地产公司已向其返还45000元。以上事实有原、被告的营业执照复印件及法定代表人身份证明、《合作协议备忘录》复印件一份、《收条》复印件一份、《收据》复印件一份、银行转账记录复印件三张以及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，合同应当依法成立，符合法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，原告珠海鸿杨公司与被告鑫丰房地产公司于2015年7月7日签订的《合作协议备忘录》虽属于双方真实的意思表示，但原告于协议签订时不具备相应的建筑资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，故该协议自始对原告珠海鸿杨公司及被告鑫丰房地产公司不发生法律效力，因该协议取得的财产，应当予以返还。原告珠海鸿杨公司在签订上述协议后，根据被告鑫丰房地产公司的指示将300000元诚意金转入被告郑州柏盛公司账户中，可以认定原告珠海鸿杨公司已向被告鑫丰房地产公司支付该300000元诚意金，现该协议无效，被告鑫丰房地产公司应将其收取的财产予以返还。根据庭审中查明的事实，被告鑫丰房地产公司已向原告返还45000元，故本院认定被告鑫丰房地产公司应向原告返还剩余的255000元。此外，原告虽将300000元转入被告郑州柏盛公司的账户，该笔资金亦由其实际使用，但根据合同相对性原则，被告郑州柏盛公司与原告并无合同关系，亦没有行使导致上述协议无效的行为，原告起诉要求其对案涉款项承担连带清偿责任无事实及法律依据，对此本院不予支持。至于利息，原告珠海鸿杨公司不具备相应的建筑资质是导致协议无效的主要原因，其存在一定的过错；被告鑫丰房地产公司在签订协议时未对原告的资质进行严格的审查，对此亦存在一定的过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告珠海鸿杨公司与被告鑫丰房地产公司对上述协议无效均存在相应的过错，应当各自承担相应的责任，故本院对原告起诉要求被告鑫丰房地产公司向其支付利息的诉讼请求本院不予支持。被告郑州柏盛公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认原告珠海鸿杨装饰工程有限公司与被告河南鑫丰房地产有限公司于2015年7月7日签订的《合作协议备忘录》无效；二、被告河南鑫丰房地产有限公司于本判决生效后十日内向原告珠海鸿杨装饰工程有限公司返还缴纳的诚意金255000元；三、驳回原告珠海鸿杨装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，减半收取2900元，由被告河南鑫丰房地产有限公司承担。

二审中，上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司和被上诉人河南鑫丰房地产有限公司、郑州柏盛装饰设计工程有限公司均未提交新证据。

二审查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点：上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司诉讼请求被上诉人河南鑫丰房地产有限公司返还30万元诚意金及利息应否支持，一审未支持上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司利息诉求是否适当。经查：本案系建筑工程施工合同纠纷，被上诉人河南鑫丰房地产有限公司将信阳市唯度国际酒店装饰工程（十层至二十八层）发包给不具备相应施工资质的上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司，双方签订了《合作协议备忘录》，上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司按约定缴纳了履约诚意金30万元，被上诉人河南鑫丰房地产有限公司未将信阳市唯度国际酒店装饰工程（十层至二十八层）交给上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司施工。上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”，《合作协议备忘录》应为无效合同。虽然《合作协议备忘录》因违反法律规定而无效，但该《合作协议备忘录》第三条“如甲方原因不能将装饰工程给予乙方施工，则视为甲方违约，甲方应向乙方支付所交金额的全额按3分利息计息，计息日期从所交金额当日起。乙方也有权用所交的金额来购买甲方开发的苹果公馆的房产，甲方按2000元/平方米出售给乙方等金额的建筑面积。”的约定系双方对诚意金的缴纳和退还的约定，属于对诚意金而非工程款结算的独立条款，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司按约定缴纳了30万元诚意金，履行了合同义务，而被上诉人河南鑫丰房地产有限公司未能履行让上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司施工义务，上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司诉讼请求被上诉人河南鑫丰房地产有限公司退还诚意金30万元和支付约定的利息具有事实和法律依据。原判决未支持上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司利息诉求，系事实认定错误，判决不当，本院予以纠正。对于被上诉人河南鑫丰房地产有限公司给付上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司的4.5万元，上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司陈述系被上诉人河南鑫丰房地产有限公司给付的利息款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该4.5万元应认定被上诉人河南鑫丰房地产有限公司给付上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司的利息款，该款项应从利息款总额中扣除。因上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司交纳的30万元诚意金系根据被上诉人河南鑫丰房地产有限公司指令交付至被上诉人郑州柏盛装饰设计工程有限公司的账户，但被上诉人河南鑫丰房地产有限公司已为上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司出具有收条。基于此，上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司诉讼请求被上诉人郑州柏盛装饰设计工程有限公司承担连带责任无事实和法律依据，原审未支持上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司诉讼请求被上诉人郑州柏盛装饰设计工程有限公司承担连带责任正确。鉴于上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司上诉请求30万诚意金利息利率按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍支付，该请求低于《合作协议备忘录》约定3分利率和一审起诉请求2分利率，本院予以支持。综上，上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司上诉请求被上诉人河南鑫丰房地产有限公司退还诚意金30万元并按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍支付利息成立，本院予以支持。综上，原判决认定事实错误，判决不当，本院予以纠正。经专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初2913号民事判决中第一项判决。即“确认原告珠海鸿杨装饰工程有限公司与被告河南鑫丰房地产有限公司于2015年7月7日签订的《合作协议备忘录》无效。”；

二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初2913号民事判决中第二、三项判决。即“被告河南鑫丰房地产有限公司于本判决生效后十日内向原告珠海鸿杨装饰工程有限公司返还缴纳的诚意金255000元；驳回原告珠海鸿杨装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”

三、被上诉人河南鑫丰房地产有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司缴纳的诚意金30万元和利息（以30万元为基数，自2015年7月7日起至偿清债务时止以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍支付标准计算。从利息款总额中扣除已给付的4.5万元。）；

四、驳回上诉人珠海鸿杨装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5800元，由被上诉人河南鑫丰房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴孔玉

审 判 员　汪　涛

审 判 员　吴　斌

二〇二一年十一月二十日

法官助理　黄　涛

书 记 员　李　青