某某与泰安市阳光建筑安装工程有限公司、某某才建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁09民终2098号

上诉人（原审被告）：泰安市阳光建筑安装工程有限公司。住所地：泰安东部新区。

法定代表人：王玉泉，经理。

委托诉讼代理人：吴磊，山东泰山蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月8日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：部磊，山东公允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓，山东公允律师事务所律师。

原审被告：**才，男，1975年7月20日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。

上诉人泰安市阳光建筑安装工程有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人***、原审被告**才建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人阳光公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人和被上诉人之间不存在合同关系，上诉人承包了涉案工程后，将工程转包给宋洪军，宋洪军又将该工程转包给原审被告**才，**才又将工程转包给被上诉人；2、上诉人与宋洪军之间、宋洪军与原审被告**才之间已经结算完毕，被上诉人只能向原审被告索要工程款，而不能向上诉人提出要求；3、**才与被上诉人签订合同时虽盖有印章，但这枚印章既不是公章，也不是合同专用章，而是施工工地为方便施工资料传递而刻制的资料专用章，庭审中被上诉人未提交任何证据证明**才是上诉人的职工，且上诉人也不予认可，原审被告**才不是上诉人的职工，其与被上诉人签订合同的行为不是履行职务的行为；4、原审法院适用法律错误。

被上诉人***辩称，一审查明涉案工程的承包人是上诉人，原审被告**才是该工程的施工负责人，2013年10月24日**才以上诉人的名义与被上诉人签订工程承包合同书，一审中上诉人也认可**系其公司的工作人员，以上事实足以认定**才与被上诉人签订合同的行为系职务行为，对于上诉人所称合同中的印章并非公章也不是合同专用章，而是资料专用章的主张，被上诉人认为印章的管理属于上诉人内部管理问题，其印章使用混乱与被上诉人无关，上诉人应对拖欠的工程承担清偿责任；

原审被告**才述称，合同是被上诉人制作好后，让我签的字，上诉人提供的专门供工地传递资料的资料专用章。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、请法院判令第一被告**才支付原告工程款131959.48元及利息（利息按同期银行贷款利率自起诉之日计算至被告实际付清工程款之日）；2、判令第二被告阳光公司对上述工程款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年10月24日，被告**才以被告阳光公司的名义与原告签订工程承包合同书一份，规定被告阳光公司将其承揽的天颐湖蓝庭公馆一期4#、6#楼工程转包给乙方（原告）（以清工形式），双方对原告施工内容、甲、乙双方的责任、现场管理等进行了详细的书面约定。承包价格①基础部分：基础砼按28元/方（商品砼价格），钢筋600元/吨，木工粘灰面积30元/平方，基础砖0.18元/块，基础抹灰7元/平方，储藏室墙板工量单算。基础清槽及盖临时设施，干零活所需零工，老师100元/日。②基础以上部分按建筑面积每平方105元（阳台全算），标准层共计按7.4层计算（建筑面积计算：按实际楼层外围面积计算）。付款方式完成基础（基础回填完毕）付工程量的95%，基础以上每二层付款一次，付工程量的90%，主体完工付工程量的95%，余款待主体完工，抹完内墙付清。零星工程在工地上出现的工程量以外的零星工程由甲、乙双方协商处理。原告在乙方处签名摁印，两被告在甲方代表处签名签章。合同签订后，原告按约施工，该工程于2014年5月25日验收合格，原告分别于2014年11月12日、3月3日、4月16日分四次共收到两被告工程款66万元，原告与两被告之间因工程总价款发生分歧，双方未能进行工程价款的核算。诉讼中经原告申请，原审法院依法委托泰安泰山建筑项目咨询有限公司对原告施工的实际工程量、参照图纸及实际测量后作出泰山鉴报字（2015）第8号工程造价鉴定意见书、鉴定意见、涉案工程泰安天颐湖蓝庭公馆一期4#、6#楼涉及申请人工程价值总价为762668.03元，抵减后两被告下欠原告工程款102668.03元。2015年11月12日原告支付给泰安泰山建筑项目咨询有限公司司法鉴定费8000元。2013年10月20日两被告签订建筑劳务合同一份，规定被告阳光公司将天颐湖蓝庭公馆4#、6#楼主体工程及外墙搭设（不含拆除）分包给被告**才，双方对承包范围，分包价格及结算方式、付款、双方责任、结算方式进行了详细的书面约定。

一审法院认为：被告**才作为被告阳光公司天颐湖蓝庭公馆4#、6#楼工程施工负责人，以被告阳光公司的名义与原告签订的工程承包合同的行为属职务行为，由此产生的民事责任应由被告阳光公司承担。原告无建筑劳务分包资质，以个人的名义与被告阳光公司签订的建设工程承包合同，违反了法律规定，属无效合同，造成合同无效原告与被告阳光公司均有过错，鉴于原告承包的工程已经按约履行完毕，且已交付验收合格，被告阳光公司应按双方约定的价格计付原告下欠工程款102668.03元。原告主张的欠款期间的利息损失原告与被告阳光公司分担。两被告之间的分包合同，属内部承包合同，对原告无约束力。原告主张的欠款数额应以庭审查明最后确认的102668.03元为准，超出的部分原审法院不予支持。原告主张的零工15250元，两被告不予认可，原告未能提供合法有效的证据予以证实，故该主张原审法院不予支持。原告主张由被告**才偿付下欠工程款及利息，由被告阳光公司承担连带清偿责任与事实不符，于法无据，原审法院不予支持。被告**才作为反诉原告未能在原审法院限定的期限内预交反诉费，故其反诉部分原审法院不予处理。被告**才、阳光公司辩称理由不成立，原审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条及其他民事法律之规定，判决：一、被告泰安市阳光建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内偿付原告***下欠工程款102668.03元、鉴定费8000元，赔偿原告以102668.03元为基数自2014年9月25日起至付清款之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的50%的经济损失；二、驳回原告对被告**才的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2939元，原告***负担586元，被告泰安市阳光建筑安装工程有限公司负担2353元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审期间被上诉人***提供2013年10月20日上诉人与原审被告**才签订的建筑劳务合同复印件一份，经质证，上诉人及原审被告**才均不予认可，因被上诉人一审提供的该证据系复印件，且上诉人及原审被告**才均不予认可，对该证据本院不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人阳光公司在一审答辩时，明确认可原审被告**才系其设在该项目部的一般工作人员，二审期间上诉人又主张**才不是其职工，且未提供充分证据予以证实，对上诉人的该上诉主张，本院不予采信，一审根据上诉人在答辩时自认的事实，认定**才系上诉人的工作人员并无不当。**才作为上诉人在涉案工程施工工地上的工作人员，以上诉人的名义与被上诉人签订涉案《工程承包合同书》，并盖有上诉人的印章，被上诉人有理由相信**才系代表上诉人签订的该合同，因此，**才以上诉人的名义与被上诉人签订《工程承包合同书》的行为，对上诉人至少构成了表见代理，相应的法律后果应由上诉人承担，对上诉人关于其与被上诉人不存在合同关系，被上诉人只能向原审被告**才索要工程款的上诉主张，本院不予支持。至于《工程承包合同书》中上诉人印章是否系资料传递专用章，《工程承包合同书》中所加盖的上诉人的印章中并未显示该内容，被上诉人在签订合同时，不可能辨别出该印章并非上诉人的公章，而上诉人亦无证据证实在签订合同时，**才已明确告知被上诉人合同中所加盖的印章系资料传递专用章，因此，在涉案《工程承包合同书》所加盖的上诉人的印章是否属资料传递专用章，系上诉人内部管理问题，不能以此对抗被上诉人。

综上所述，上诉人阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2939元，由上诉人泰安市阳光建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘增凯

审判员　　张　岩

审判员　　郄延亮

二〇一六年九月二十七日

书记员　　张焕新