新疆某甲有限责任公司、中国某乙集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民事判决书 （2023）新01民终5326号 上诉人（原审被告）：新疆某甲有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：中国某乙集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于某，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，辽宁助君律师事务所律师。 原审被告：北京某丙联合农业发展有限公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人新疆某甲有限责任公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人中国某乙集团有限公司（以下简称某乙公司）、原审被告北京某丙联合农业发展有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109号民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，驳回某乙公司的诉讼请求。不服标的：9,187,636.95元。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审法院未对案涉工程造价鉴定材料进行质证、认定，其做法违反《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》。2.2022年2月17日一审庭前证据交换期间某甲公司、某乙公司就部分证据资格问题等存在重大分歧，一审法院未区分鉴定材料和其他证据，未认定鉴定材料，安排双方自行直接将证据提交鉴定机构。不符合＂对当事人有争议的材料，应当有人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用＂之规定，亦违反《司法鉴定程序通则》第十一条、第十二条的规定。二、程序违法下的《工程造价鉴定意见书》存在根本性错误，案件鉴定机构出具鉴定结论出现两个差额巨大的造价价格，系按照某乙公司、某甲公司各自所主张的施工内容得出造价。1.某乙公司、某甲公司对实际工程量存在重大分歧，一审法院对此关键问题并未予以审查。《双久项目工程完成情况报告》系某乙公司单方制作，与实际不符、非停工时的实际情况。该报告即无某甲公司签章、也无监理方签章，但鉴定机构依据该报告作出12,875,698.51元的鉴定结论。2.某甲公司于2023年1月25日就《工程造价鉴定意见书》提出异议，鉴定机构避而不谈质证和证据资格、证明能力问题。该意见书以鉴代审，完全按照《双久项目工程完成情况报告》错误认定工程量。3.一审庭审中某甲公司向法庭举证证实某甲公司委托第三方采购并安装“风量调节窗、固定百叶窗、钢制密封门”等案涉工程内项目。在此情况下，《工程造价鉴定意见书》仍将“无相应施工资料、根据某乙诉求计价”的钢制百叶窗计入某乙公司造价。三、一审法院错误使用《工程造价鉴定意见书》作为定案证据。1.案件某乙公司、某甲公司争议焦点是实际完成工程量，某乙公司作为原审原告有义务对诉求进行举证，一审法院对造价的确定武断且不负责任，更是对举证责任的错误理解和适用。即便根据某甲公司反证证据不能证实某甲公司所主张的实际工程量，但并不意味着某乙公司主张的工程量就是成立的。2.一审法院对《工程造价鉴定意见书》中存疑事项未进行审查、处理，错误使用《工程造价鉴定意见书》作为定案证据。三、一审法院认定事实及适用法律错误。某乙公司将工程土建主体工程进行转包，其行为违反合同约定也违反法律规定。正是因为某乙公司违法分包导致合同解除、合同解除后不及时结算工程量出现争议，某乙公司存在严重过错。某甲公司向某乙公司分包的合同相对人在双方合同解除之前以借款的形式支付了工程款，一审法院错误认定不予以抵扣。1.案涉工程钢结构施工方新疆某丁建筑设备安装工程有限公司（以下简称某丁公司），2016年10月向某甲公司借款，出具借款单，从借款单可以看出是与某乙公司工程款直接关联的，实质是对案涉工程款的支付；且2021年11月8日某乙公司与某丁公司在案涉工程钢结构工程款的其他诉讼亦可以证实。2.案涉工程土建施工方江苏某戊集团有限公司（以下简称某戊公司），2016年10月27日向某甲公司借款，出具借款单，从借款单中可以看出，是以借款的形式向某戊公司支付的工程款，且同意与某乙公司工程款中予以扣除。3.案涉工程消防系统施工方某戌工程集团有限公司（以下简称某戌公司），2016年10月17日出具借款单，是以借款形式支付的工程款，是在某甲公司于某乙公司总工程款中扣除。这三笔借款均是以借款形式支付工程款，由某甲公司与相对方及监理方进行签章确认，涉事各方同意某甲公司在某乙公司工程款中予以扣除，某乙公司其他案件中也进行了相应的主张。且借款时间均在2017年3月之前、某乙公司合同解除之前，无论是从时间顺序还是建设施工行业惯例、逻辑上来说，前述借款均应予以抵扣，一审法院事实认定错误。综上，恳请二审法院依法予以纠正，支持某甲公司的上诉请求，维护法律公平正义。 某乙公司辩称，一、一审程序不违反法律规定，全部证据均经过庭审质证，《工程造价鉴定书》中所得结论是依据某甲公司和某乙公司以及新疆某工程监理有限责任公司三方签章确认的月工程量汇总和工程中间验收单得出的，且某乙公司提交的《双久项目工程完成情况报告》与月工程量汇总、工程中间验收单所确认的工程量是一致的，鉴定机构也出庭接受质询，对某甲公司的异议予以解释说明。二、一审认定的某乙公司的工程造价金额为14,587,636.95元，完全符合客观事实。根据双方合同第十条第（1）款，本案的开工日期为2015年8月，某甲公司应当依照合同约定主机房单体工程暂定价格27,112,400元（19366平方米，单价1,400元），支付20％工程预付款542万元，但某甲公司仅于2015年10月支付400万元预付款，在2016年5月至9月付款140万元，但在此期间，某乙公司完成的工程量，某甲公司和监理已经签章确认，某甲公司以单方提供的证据证明工程量为486万元不符合事实，也不符合情理。三、某甲公司对某戊公司、某丁公司、某戌公司的付款均系为完成后续工程施工所发生的款项，与某乙公司无关，未征得某乙公司同意，某甲公司主张扣减的上诉理由不能成立。四、某乙公司于2019年在乌鲁木齐市米东区人民法院立案，2021年7月6日该院作出（2019）新0109民初5755号民事判决，某甲公司上诉，二审中某甲公司要求对案涉工程量进行造价鉴定。案件发回后，在发回审理期间，某甲公司又拒绝鉴定，无奈，某乙公司作为原告为早日要回工程款提出工程造价鉴定申请。在举证质证鉴定过程中，某甲公司不依据客观事实向法庭陈诉，为阻挠鉴定，对证据提出无理质疑，足以证明某甲公司在拖延时间，以达到不支付工程款的目的。请求二审法院维持原判。 某丙公司未到庭亦未提交书面的陈述意见。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.判令因某甲公司逾期支付工程款违约在先而解除合同；2.法院依法判令某甲公司支付拖欠某乙公司工程款9,187,636.95元及逾期付款利息（自2019年7月22日起诉时起算至直到工程款全部给付之日止，按同期银行贷款利率和LPR计算）；3.判令某乙公司对其施工诉争工程享有优先受偿权；4.判令某丙公司承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2015年6月11日，某乙公司与某甲公司签订了工程施工承包合同书，约定由某乙公司承包某甲公司位于乌鲁木齐市米东区化工工业园某路的主厂房、办公楼、宿舍楼、食堂浴室、1号-8号机加工成品库、7号-13号机加工车间、备用主厂房、厂区围墙、绿化、道路管网及堆场工程的施工，工程面积约105707.85平方米，主厂房计划工期2015年6月1日至2015年10月30日竣工，仓储库房及宿舍食堂锅炉房计划工期2015年7月1日至2015年11月30日（宿舍楼主体封顶，2016年6月30日竣工），其余工程工期另行确定并签订补充协议；合同暂定价款150,000,000元，某乙公司进场后开工前7日内支付实际开工单体或单项工程总价的20％预付款，北京援疆资金到位后按月进度支付工程进度款的70％，单体工程竣工验收合格及档案馆资料归档合格后30日内支付至单体工程总价的95％，剩余5％作为维修金，如未能支付，由某丙公司代为支付剩余（相应）工程款。某丙公司与某乙公司及某甲公司在2015年6月17日共同签订了以“经甲乙丙三方自愿协商同意，就甲乙双方于2015年6月11日签订的新疆某甲厂新厂施工合同，根据合同条款第10.1.2条，如甲方不能在乙方单体工程竣工验收合格后90日不能按照合同支付相应工程款给乙方，由丙方在15日内代替甲方按照合同支付给乙方相应全部工程款项”为内容的担保函。上述协议签订期间，某乙公司已经进场施工，某甲公司于2015年8月向某乙公司支付了工程款4,000,000元，在施工期间某甲公司又向某乙公司支付工程款1,400,000元。经过某乙公司、某甲公司和新疆某工程监理有限责任公司三方签章确认的月份工程报量汇总单和工程中间验收单确认，某乙公司在2016年5月18日前完成了所承包的主厂房价值3,465,856元的工程，在2016年6月20日前完成了主厂房价值4,873,198元的工程，在2016年7月20日前完成了主厂房土建、钢结构价值4,965,502元的工程，在2016年8月21日前完成了主厂房土建、钢结构价值1,389,378元的工程，在2016年9月15日前完成所承包的主厂房电气价值118,716元的工程，在2016年9月20日前完成了主厂房土建、钢结构、采暖及消防价值1,611,713元的工程，以上工程价款总计为16,305,647元。三方对上述某乙公司施工部分经验收后分别填写工程报量汇总单和工程中间验收单，确认了某乙公司已经完成主厂房土建、钢结构、采暖及消防和电气工程等处的施工工程量。某乙公司承包某甲公司工程进行施工过程中，于2016年4月22日与江苏某戊集团有限公司（下称某戊公司）签订了建设工程专业分包合同，将自己承包工程中的主厂房土建工程（除钢结构、吊顶及已完成土建工程外）分包给该公司施工。2016年4月，某乙公司与新疆某丁建筑设备安装工程有限责任公司（下称某丁公司）签订了建设工程专业分包合同，将主厂房钢结构及彩板制作安装等分包给该公司。2016年4月20日，某乙公司与某戌工程集团有限公司（下称某戌公司）签订了消防工程专业分包合同，将主厂房的给排水系统、采暖供热空调系统及消防系统等分包给该公司。2016年10月17日，某戌公司向某甲公司出具借款单。借款单内容为，该公司已经完成分包部分40％的工程量，但某乙公司未支付工程款且表示可以停工，经与某甲公司协商借款100万元购买材料用于后续工程的施工，款项从某乙公司、某甲公司工程总结算款中扣除。某甲公司在2016年10月28日到11月2日期间，分数笔共向某戌公司支付了100万元。2016年10月27日，某甲公司以某乙公司拖延施工期间及分包工程为由，书面告知某乙公司不再支付工程款，因此双方发生纠纷，某乙公司停止了剩余工程的施工。同日，某戊公司向某甲公司出具借款单，内容为因该公司向某乙公司申请工程进度款无果，工地急需资金购买材料否则将面临停工，故向某甲公司借款200万元以尽快完成全部剩余工程量，此款从某乙公司工程总结算中扣除。2016年11月4日和11月27日，某戊公司分别收到100万元合计200万元。2016年10月31日，某乙公司向与其签订土建分包合同的某戊公司发出了停工通知书。2017年1月4日，某戊公司向某甲公司出具借款单，内容为因冬季施工某乙公司拒付工程款（包括工人工资）而向某甲公司借款100万元用于发放工人工资，此款在某戊公司与某乙公司结算后向某甲公司偿还。同日某戊公司收此款。与此同时，某丁公司向某甲公司出具借款单，内容为因某乙公司不支付进度款后续工作无法进行，故向某甲公司借款140万元购买材料用于后续施工。2016年10月27日和11月4日，某丁公司分两次收到此款。2017年1月4日，某甲公司向某戊公司支付了工程款100万元。某甲公司另在2017年1月20日到10月31日期间，又向某戊公司共计支付工程款172万元。在2017年10月16日向某戌公司支付工程款50万元。某甲公司与某乙公司所签订的工程施工承包合同建设项目至今还没有经过总体竣工验收。2017年3月13日，某甲公司通过新疆北方律师事务所向某乙公司发出律师函，通知某乙公司解除双方之间的工程承包合同，某乙公司收到某甲公司解除合同的通知后并未提出异议。经一审法院2022年3月7日委托，新疆某工程造价咨询事务所（有限公司）（下称某造价公司）于2023年1月9日作出新铭鉴字（2022）第63号工程造价鉴定意见书。因双方对某乙公司所完成施工部分的范围和项目存在争议，某造价公司根据某乙公司确认的施工内容，作出基础层至一层已施工工程造价为5,407,039.35元、二层及二次结构已施工工程造价为2,021,290.24元、电气工程预埋造价143,759.11元、排水工程预埋造价47,495.10元、钢制百叶窗项目造价652,677.48元、主厂房钢结构已施工项目造价4,603,437.23元，合计12,875,698.51元的鉴定结论；按照某甲公司确认的施工内容计算全部工程造价为4,862,563.62元。工程造价鉴定意见书送达后，双方均对鉴定意见提出了异议。某乙公司于2023年1月19日提出的主要异议为：一、土方回填差异量过大（差距为65万元）；二、耐酸混凝土垫层和混凝土垫层施工工程量存在较大差异；三、鉴定文件中内外墙和地面鉴定中存在缺项漏项情况；四、主厂房钢结构已施工项目编者按照分包方价格计算为4,603,437.23元没有考虑某乙公司作为总承包人的应结算价格。某造价公司于2023年2月15日出具了答复说明，主要内容为：一、第一项异议内容系经过建设单位、监理单位、设计单位和施工单位共同签字盖章的《地基验槽记录》计算，经复核工程量无误；二、第二项异议是由于对耐酸混凝土垫层计算的方法和地方标准不一致造成的，鉴定机构使用的是平方单位、新疆标准，异议人计算的是立方单位、辽宁标准，且对另外的商品混凝土垫层已经在鉴定意见书中另行计算；三、第三项异议是异议人没有参见内外墙和地面项目预算表中的工程定额子目，鉴定结论是严格按照定额子目计算的；四、第四项的异议成立，工程造价调整为6,315,375.67元。某甲公司于2023年1月25日提出的主要异议为：一、鉴材未经质证，鉴定机构依据某乙公司单方提供的《双久项目工程完成情况报告》错误认定已施工完成范围，造价结论与事实不符；二、鉴定机构依据某乙公司提供单方制作的《双久项目工程完成情况报告》错误认定某乙公司施工范围和工程量，不能客观证实某乙公司停工时实际完成的工程量，在此基础上作出的工程造价必然错误；三、鉴定所涉及的二层及二次结构已施工工程、钢制百叶窗项目和主厂房钢结构已施工项目无任何施工资料，某乙公司也没有提供证据证明是其施工，鉴定中的钢制百叶窗实际是厂房的散热装置，是某甲公司另行购买找他人安装的，此部分不应计入造价范围；四、鉴定意见所确认的工程类别未达到一类工程但按照一类工程确认，存在取费错误。某造价公司于2023年2月15日出具答复说明，主要内容为：一、鉴定并没有以某乙公司提供的《双久项目工程完成情况报告》为依据，而是根据《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017的规定，仅对某乙公司提供的《双久项目工程完成情况报告》诉求的工程内容出具工程造价，由法院判断使用，异议人可以向法庭提出异议、质证；二、对异议人提出的第二项和第三项异议，均因双方对施工内容、节点存在争议且无法通过勘验现场方式予以区分，故只能根据各自举证的资料分别计算单独列出造价，由法院判断使用；三、厂房建筑面积19366平方米、跨度99.6平方米，符合一类建筑工程取费标准。经某乙公司和某甲公司申请，某造价公司鉴定人员出庭就上述异议答复及专业问题接受双方质询。 一审法院认为，案件争议的主要焦点是：1．某乙公司所施工的工程价款应当是多少？2．某甲公司已经向其他施工单位支付的款项能否冲抵某乙公司诉讼请求所主张的数额？3．某乙公司就已经施工部分是否享有建设工程优先受偿权？4．某丙公司是否应当承担担保责任？针对争议的第一个主要焦点，一审法院认为：某乙公司与某甲公司签订的工程施工承包合同是双方真实的意思表示，属于有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。在合同履行过程中，某乙公司将部分工程或专项部分分包给其他公司施工，并不违反法律规定。某甲公司在2017年3月13日向某乙公司发出解除合同的律师函，某乙公司收到后并没有提出异议，现某乙公司主张解除合同，一审法院予以支持，解除时间为2017年3月13日。因双方在本案审理中对施工范围和项目存在不同意见，故鉴定机构在鉴定时按照双方确认的不同范围和项目分别作出了鉴定意见。按照某乙公司、某甲公司和第三方新疆某工程监理有限责任公司三方的共同确认，截止到2016年9月20日，某乙公司所施工部分的工程款已经达到了16,305,647元。鉴定意见书中按照某甲公司确认范围和项目作出的某乙公司已施工工程款仅为4,862,563.62元，而某甲公司仅在某乙公司进场及施工中支付的前期费用就支付了540万元，施工一年多后却只有4,862,563.62元的工程量，明显不符合实际。故一审法院对鉴定意见书及鉴定机构对某乙公司异议答复说明中第四条确认的合计工程款14,587,636.95元予以确认，扣除某甲公司已经支付的540万元，某甲公司还应当支付工程款9,187,636.95元。某乙公司主张自起诉时起（立案时间为2019年9月10日）按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。针对争议的第二个主要焦点，一审法院认为：虽然在某乙公司停工前后，某甲公司向原由某乙公司分包的合同相对人某戊公司、某丁公司和某戌公司以借支方式支付过工程款，但从某乙公司向某甲公司出具的借款单内容可以确认，某甲公司所支付的款项均是用于购买材料以便进行工程后续建设，并非是对某乙公司分包项目已施工部分进行的付款。因某乙公司停工撤场后某乙公司仍然在完成后续工程并直接向某甲公司负责，某甲公司此后直接向某乙公司的付款部分，并不在某乙公司与某甲公司截止到2016年9月20日已经确认的工程量范围之内。故一审法院对于某甲公司要求将向某乙公司支付的款项从某乙公司主张数额中予以扣除的意见不予采信。针对争议的第三个主要焦点，一审法院认为：某乙公司有权就自己所施工的工程部分经验收合格后主张优先受偿权，但应当在合理期限内主张，自某甲公司自应当给付建设工程价款之日起不得超过十八个月。本案中某乙公司与某甲公司及监理方在2016年9月20日明确了此前某乙公司已经完成的施工范围和项目及初步的工程价款，但某甲公司并没有按照约定的进度付款。此时应当作为某乙公司开始享有建设工程优先受偿权的起算时间，某乙公司是在2019年9月10日提起本案诉讼，已经超过最长十八个月的优先受偿权主张期限，故一审法院对某乙公司主张优先受偿权的诉讼请求不予支持。针对争议的第四个主要焦点，一审法院认为：某丙公司在本案中是担保人的地位，本案是因《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时关于保证方式的法律规定。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第二十五条规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。根据某乙公司提供的某乙公司、某甲公司、某丙公司三方共同签订的担保函内容可以确认，某甲公司在某乙公司单体工程竣工验收合格后90日不能按照合同约定向某乙公司支付相应工程款时，由某丙公司在15日内代替某甲公司按照合同向某乙公司支付全部相应款项。三方当事人约定的担保方式为一般保证，且约定了保证期间。而某乙公司、某甲公司和新疆某工程监理有限责任公司共同确认某乙公司所施工范围、项目和价款的行为，应当视为对某乙公司所施工部分的确认和验收，某乙公司并未在合同约定的保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，按照上述法律规定，某丙公司免除保证责任。故某乙公司要求某丙公司承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。某乙公司支付的公告送达费是为向某丙公司送达开庭传票等相关诉讼文书、法律文书所支付的费用，因某丙公司在本案中不承担民事责任，故此部分费用应由某乙公司自己承担。某甲公司以某乙公司违约为由，拒绝给付某乙公司工程款的辩解不能成立，一审法院不予采纳。某丙公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院视为其已经放弃了在本案一审中答辩、举证、质证的权利。判决：一、某乙公司与某甲公司签订的《工程施工承包合同》于2017年3月13日解除；二、某甲公司给付某乙公司工程款9,187,636.95元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、某甲公司向某乙公司支付工程款利息（自2019年9月10日起按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到实际付清之日止）；四、驳回某乙公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某甲公司向本院提交以下证据：1．借款单一份、收据两张、13张承兑汇票，用于证明：某甲公司支付某戌公司100万元工程款，应当在某乙公司的总工程款中予以扣除。2．某乙公司和某丁公司的案件中民事反诉状一份，用于证明：某乙公司诉讼中认可某甲公司向实际施工人支付工程款。某乙公司的质证意见：反诉状是某乙公司和某丁公司之间合法分包合同案件的材料，与某甲公司无关，其不能据此扣除工程款。本院认证：上述第一组证据某甲公司已在一审中出示，故本院不组织当事人对该证据质证，亦不进行认证。对于某乙公司和某丁公司的案件中民事反诉状，经本院查阅该案卷宗，该案某丁公司撤回起诉，某乙公司在反诉状中的陈述属于诉讼外的自认，该事实未经生效判决进行认定，并不能以此免除当事人的举证责任，故对其真实性、合法性本院予以确认，关联性待综合全案事实予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，某甲公司对一审法院认定《工程施工承包合同》签订期间，某乙公司已经进场施工的事实提出异议，某甲公司认为某乙公司实际于2016年5月才进场施工，并且提出某乙公司出具的《中间验收单》并非三方确认，该证据形成原因是报量，不能证明客观事实。本院经审查认为，《工程施工承包合同》的落款时间为2015年6月11日，双方虽在其中约定“主厂房计划工期2015年6月1日至2015年10月30日竣工”，但无证据反映某乙公司在订立合同时已进场施工，故本院对一审认定的此部分事实不予确认。经本院查阅一审卷宗，某乙公司共提交2016年7月21日、2016年8月22日、2016年9月15日、2016年9月20日的四份《工程中间验收单》，均由某甲公司、某乙公司及监理公司三方盖章确认，可以作为认定本案基础事实的证据，对于某甲公司的异议本院不予采纳。 另查，2015年10月31日某甲公司向某乙公司支付工程款400万元，2016年7月31日某甲公司向某乙公司支付工程款50万元，2016年8月31日某甲公司向某乙公司支付工程款90万元，合计540万元。一审法院认定的付款时间有误，本院予以纠正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，某甲公司作为发包方与某乙公司作为承包方订立的《工程施工承包合同》符合双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案合同的签订、履行事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：某乙公司主张的工程款及利息有无法律依据，具体金额如何认定。对此认定如下： 《工程施工承包合同》第10.1.1约定某甲公司应在某乙公司进场开工前7日内支付开工单体或单项工程总价20％的预付款，结合某甲公司实际的付款情况，某甲公司存在未按约定支付工程进度款的违约行为。某乙公司将案涉工程的建筑主体以签订土建施工合同的名义进行分包，其行为性质属于违法分包，故某甲公司与某乙公司在合同履行期间均有过错。一审法院认定《工程施工承包合同》于2017年3月13日解除，双方当事人对此均未提出异议，本院予以维持。 2016年10月底，某甲公司以某乙公司拖延施工及违法分包为由拒绝继续向其支付工程款，双方发生争议，某乙公司亦向其分包单位发出停工通知。至此，案涉《工程施工承包合同》已停止履行，但因双方未对已施工完毕的工程量进行确认，案涉工程后续由他人继续施工，直至诉讼，双方对施工界限仍存在较大争议，一审法院经某乙公司申请，委托专业机构对本案双方当事人争议的工程造价进行鉴定。经本院审查，本案受委托的鉴定机构资质符合要求，鉴定资料及鉴定报告经过当事人质证、辩论、答疑，鉴定机构对当事人提出异议的合理部分予以采纳或修正，故本案中的工程造价鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。至于鉴定机构作出确定性意见或选择性意见的问题，是建设工程类案件中双方对事实争议较大造成的，鉴定机构结合送鉴材料、规范性文件、工程实践惯例、施工流程及其他间接材料，通过其专业能力综合判断待鉴事项真实存在的可能性，但最终推断性或选择性意见中的造价能否得到支持，还是由人民法院进行裁判认定，故对于某甲公司认为鉴定程序违法的上诉理由本院不予采纳。 鉴定意见中“基础层至一层已施工工程、电气工程预埋、排水工程预埋”部分均有明确证据，可计入本案工程造价。某甲公司上诉时主要对“二层及二次结构已施工工程、钢制百叶窗、主厂房钢结构已施工项目”所对应的工程造价持有异议，认为某乙公司并未提供上述施工项目的施工资料，不能证明某乙公司的相关工程量。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”从某乙公司、某甲公司、监理公司三方确认的《月份工程报量汇总》《工程中间验收单》及后附清单看，某乙公司已对主厂房主体、钢结构、电气工程、排水、采暖等工程进行了施工，结合案涉工程的施工流程、工程形象进度及《月份工程报量汇总》《工程中间验收单》中记载的工程量，一审法院认定二层及二次结构对应及主厂房钢结构的工程款计入造价并无不当，本院予以维持。关于钢制百叶窗的施工，现有证据无法反映某乙公司曾就该部分工程进行施工的事实，一审法院对此认定有误，应将该部分工程对应的造价652,677.48元从应付工程款中予以扣减。 对于某甲公司主张其支付给分包人及案外人的工程款应从本案工程欠款中扣减的上诉意见，本院不予采纳，具体理由如下：首先，民事合同具有相对性，某甲公司作为发包方在未经其合同向对方某乙公司事前同意、事后追认或某乙公司将工程款债权转让给他人的情况下，直接向合同以外的主体支付工程款并要求在本案进行抵扣的主张不符合法律规定及合同约定。其次，本案不存在某甲公司按照生效判决、仲裁裁决确认的事实向实际施工人进行付款的情形。对于某甲公司主张其向土建分包人某戊公司、钢结构分包人某丁公司付款合计340万元系因工人讨薪，在社区协调下支付应当进行扣减的意见，本院认为，某甲公司是以分包人向其借款的形式支付款项，从分包单位出具的《借款单》内容可知，在此之前，某乙公司已将合计收到的540万元工程款全部支付给了某戊公司及某丁公司，并非某乙公司恶意拖欠分包人工程款导致农民工工资利益受损而引发讨薪事件，在某甲公司未与某乙公司结算、某乙公司未予分包人结算的情形下，某甲公司向分包人的直接付款无法认定为具有正当理由。最后，通过现有证据及当事人陈述可知，在本案合同履行陷入僵局后，某甲公司在未对工程现状进行固定的情况下，组织各分包方继续对建设项目进行施工，若将某甲公司的对外付款在本案进行扣减，极大可能会损害某乙公司利益，故一审法院未支持某甲公司对外付款在本案中进行扣减的抗辩理由并无不当。 综上，某甲公司应向某乙公司支付工程款的金额为8,534,959.47元，一审法院对于工程款利息的起算时间及利率标准认定无误，本院予以维持。另，保全申请费系某乙公司在诉讼过程中为保障判决结果顺利执行而对某甲公司的财产申请保全，因此产生的保全费5,000元系其为实现诉讼目产生的必要支出，一审法院支持该费用无误，但保全申请费不属于案件受理费，应在判项中进行处理。 综上所述，某甲公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109号民初7433号民事判决第一项、第三项、第四项即：中国某乙集团有限公司与新疆某甲有限责任公司签订的《工程施工承包合同》于2017年3月13日解除；新疆某甲有限责任公司向中国某乙集团有限公司支付工程款利息（自2019年9月10日起按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到实际付清之日止）；驳回中国某乙集团有限公司的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109号民初7433号民事判决第二项为新疆某甲有限责任公司给付中国某乙集团有限公司工程款8,534,959.47元，于本判决生效后十日内一次性付清； 三、新疆某甲有限责任公司支付中国某乙集团有限公司保全申请费5,000元，于本判决生效后十日内一次性付清。 以上款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费76,113.46元（中国某乙集团有限公司已预交90,825.24元），由新疆某甲有限责任公司负担70,709.4元，中国某乙集团有限公司负担5,404.06元，一审法院退还中国某乙集团有限公司14,711.78元。二审案件受理费76,113.46元（新疆某甲有限责任公司已预交），由新疆某甲有限责任公司负担70,709.4元，中国某乙集团有限公司负担5,404.06元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十五日 书记员***