周**、南昌华超建筑装饰有限公司诉刘**、江西财经大学提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）洪民一终字第589号

上诉人（原审被告）：周**，男，1984年生，汉族，住江西省新余市分宜县。

委托代理人：黄树林、谢浩宇，江西三江合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南昌华超建筑装饰有限公司，住所地：南昌市红谷滩新区红谷八路A21号地块鹿璟名居C幢1单元2502号房，组织机构代码：58401123-9。

法定代表人：蔡恒龙，该公司总经理。

委托代理人：肖晓明，江西人民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘**，男，1983年生，汉族，住江西省新余市分宜县。

委托代理人：吴中华，江西金凤华昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西财经大学，住所地：南昌市北郊下罗，组织机构代码：49101824-7。

法定代表人：王乔，该大学校长。

委托代理人：巫文勇、姜瑜，该校职工。

上诉人周**、南昌华超建筑装饰有限公司（以下简称：华超公司）与被上诉人刘**、江西财经大学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2013）洪经民初字第570号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周**及其委托代理人黄树林、谢浩宇，华超公司的委托代理人肖晓明，被上诉人刘**及其委托代理人吴中华，江西财经大学的委托代理人姜瑜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年12月4日被告江西财经大学经招标程序将研究生群楼学生宿舍外墙涂料工程发包给被告华超公司，2012年12月19日双方签订承包《合同书》，约定工程承包方式为包工包料，合同价281639.68元，并约定被告华超公司应按国家规范要求做好安全防护工作，若发生安全事故由华超公司承担相关责任。后被告华超公司又将该工程以包工不包料的方式转包给了无相关资质的包工头周**，被告华超公司与被告周**签订了《施工承包合同》，并约定被告周**按安全施工有关规定，采取严格、科学的安全防范措施，确保施工安全，未履行上述义务造成工程一切财产损失由被告周**承担全部责任及全部费用，因被告周**方操作不当造成任何安全事故与被告华超公司无关。被告周**承接了该工程后，雇请原告刘**对江西财经大学宿舍楼的外墙修缮工程进行施工，并按280元／天结算。2013年1月18日14时许，原告刘**在江西财经大学从事外墙涂料工作时，原告刘**在被告周**未配备副绳、安全带、安全头盔等安全保护措施的情况下，仅凭一根主绳和板子进行外墙高空作业，因主绳上的坐板绳索突然断裂，原告刘**从高约5-6米处跌落致伤，后被送至江西省人民医院救治，在该院共住院45天，期间花去住院费用52430.38元。2013年3月1日至2013年9月29日，原告刘**自行到江西乐秋康复中心进行康复治疗213天，共花去费用54713元。期间，原告刘**因病情需要，又陆续在医院治疗，花去治疗费用2223元；购买康复器具，花去3800元；原告刘**受伤后，被告周**陆续给付原告刘**现金89600元。原告刘**为其伤情鉴定，共花去鉴定费用6200元。2013年7月19日原告刘**和被告周**共同委托江西神州司法鉴定中心对被鉴定人刘**的伤残等级进行鉴定；2013年8月16日该鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2013）临鉴字第1346号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘**的伤残等级为二级，给付比例为75%。2013年8月1日原告刘**又自行委托江西正一司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、营养期限评定、护理依赖程度进行鉴定；2013年8月7日该鉴定中心作出赣正一司鉴（2013）医鉴字第（348）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘**的伤残等级为一级。2、后续治疗费总计贰万贰仟元整，其中：（1）拆除内固定费一万元（10000元）。（2）瘫痪治疗费用（二年内，每月500元），共壹万贰仟元。3、营养期限为14周（自受伤之日起计算）。4、护理依赖程度为大部分护理依赖。案件审理过程中，原告刘**，被告周**、华超公司均要求对原告刘**的伤残等级、护理依赖程度、营养期和后期治疗费进行重新鉴定。2013年12月19日，江西南昌司法鉴定中心接受法院委托，对被鉴定人刘**的伤残等级、护理依赖程度和营养期重新鉴定，2013年12月30日该鉴定中心出具了赣洪司鉴中心（2013）临鉴字第626号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人刘**为一级伤残，存在大部分护理依赖。2、被鉴定人刘**营养期自损伤之日起至本鉴定之日止。2013年12月19日，江西南昌司法鉴定中心接受法院委托，对被鉴定人刘**伤情的后续治疗费进行鉴定，2014年3月6日该鉴定中心出具了赣洪司鉴中心（2013）临鉴字第626号补充鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人刘**后续治疗费为捌仟元。2014年3月19日，江西中康残疾辅助器具司法鉴定所接受法院委托，对刘**所需的残疾人辅助器具、卫生器具的费用进行司法鉴定，2014年3月24日该鉴定中心出具了赣残辅具司鉴（2014）辅鉴字第041号残疾辅助器具装配鉴定意见书，残疾辅助器费用计算方法为：1、残疾辅助器具总费用=单次辅助器具费用×装配更换次数，假肢装配更换次数=（中国人均寿命-截肢时年龄周岁）÷残疾辅助器具的单次使用年限；其他残疾辅助器具更换次数=（中国人均寿命-伤残部位临床治疗终结时年龄周岁）÷残疾辅助器具的单次使用年限。根据人口普查资料显示：2010年，中国人的平均寿命是74.83岁；残疾辅助器具为完整的不可分割的整体，残疾辅助器具的装配次数若不满一次按一次计算。2、残疾辅助器具的适配时若需进行康复训练，训练费免收，食宿费用自理。3、被鉴定人残疾辅助器具适配费用的计算：辅助器具更换次数：（74.83-30）÷4≈11.21，按12次计算。（1）矫形器：（15800＋15800×20%）×12≈227520元；（2）轮椅：（980＋980×20%）≈14112元；（3）座便器：560×12=6720元；（4）助行器：260×12=3120元；（5）防褥疮凝胶坐垫：1780×12=21360元；（6）集尿器、一次性床垫：［（120×12）＋（0.8×365）］×（74.83-30）≈77940元，总费用：227520＋14112＋6720＋3120＋21360＋77940=350772元。另查明，原告刘**无固定收入，原告刘**与其妻子黄清兰生育有一子：刘××，于2010年生；其母林桂连，于1962年生；其父早年病故。江西省新余市分宜县在江西省率先实行一元化户籍管理试点，以上三人于2010年10月15日转为城镇居民。又查明，华超公司承包工程范围为建筑装修装饰工程施工专业承包叁级，可承担单位工程造价300万及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。

原审法院认为：被告周**从被告华超公司承接了江西财经大学宿舍楼的外墙修缮工程后，雇请原告刘**等人进行施工，被告周**与原告刘**之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告周**作为雇主，在无相关资质的情况下以个人名义从被告华超公司处承接涉案工程，且未能提供必须的施工器具，施工时又未能有效地采取安全防护措施，被告周**作为雇主（接受劳务方）存在明显过错，其应对事故发生承担主要责任即50%。原告刘**作为劳务的提供者，在施工过程中，在雇主即被告周**未能提供必须的施工器具的前提下，也未采取其他安全防护措施，在明知存在危险（长期从事外墙施工，熟知必须的施工器具）且危险未排除的情况下继续施工，导致事故发生，应视为对自身安全未尽到必要注意义务，主观上存在一定过错，其对事故发生自行应承担相应的民事责任即30%。被告华超公司本应知道被告周**作为个人不具有相应资质和安全生产条件仍把工程项目向其进行转包，存在选任过失，也应承担相应的民事责任即20%。因此，对原告刘**要求被告周**、被告华超公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。被告江西财经大学作为涉案工程的发包方，将工程依法直接发包给具有合法资质的被告华超公司，并在合同中强调了承包方华超公司的安全保障义务及相关责任承担；施工中发生断裂的绳索也并非被告江西财经大学提供。综上，被告江西财经大学与原告刘**不存在任何法律上的关系，故原告刘**要求被告江西财经大学承担连带赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持。庭审中，被告周**提出自己与原告刘**对涉案工程项目系合伙承包关系，并提交一份由被告周**单方书写合作内容的书面材料（有原告刘**签字）予以证明。对于该书面材料，原告刘**在庭审中不予认可。本庭认真审核了该份书面材料，其内容并不足以证明原告刘**与被告周**之间存在合作承包慧仁阳光2栋和江西财经大学宿舍楼3栋两项工程的约定；从被告周**与被告华超公司签订的《施工承包合同》看，只有周**一人作为转承包人在协议上签字；从原告刘**所得受益看，被告周**按280元／天支付原告刘**报酬（仅比工地上其他人稍高），并无其他工程承包利润分红；庭审中被告周**向法庭请求出庭的证人虽有谈及原告刘**与被告周**有合作关系，皆系听他人所言，系传来证据，且证人与被告周**存在亲属关系，证人证言对该合伙事实的证明力差。综上，对于被告周**辩称其与刘**系合作（合伙）关系的抗辩意见，与客观事实不符，不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。籍此，对刘**在本次事故中所遭受的各项损失确定如下：1、后续治疗费为8000元。2、伤残赔偿金437460元（城镇居民人均可支配收入为21873元／年×20年）。3、护理费，原告住院期间的护理期限为42天，由于原告未提供其护理人员的收入情况，参照江西省上一年度服务行业的平均工资确定其护理费，江西省2013年度服务行业平均年收入为31141元，故确认原告护理费为249128元（31141元×10年×80%，护理期限暂计算10年）。4、误工费为23129元（事故发生至第一次定残之日止7个月：39651元／12月×7个月）。5、营养费为20元×342天=6840元。6、伙食补助费为50元×42天=2100元。7、精神赔偿金为30000元。8、鉴定费为2600＋3000=5600元。9、交通费酌定为2000元。10、食宿费酌定1000元。11、医药费为52430元＋2223元=54653元。12、被抚养人生活费：（1）原告母亲在原告第一次确定伤残时未满55周岁，不应认定为丧失劳动能力；（2）被扶养人刘政翔生活费为12776×16÷2=108596元。13、残疾辅助器具适配费为350772元／44.83年×10年（暂计算10年）＋3800元=82045元。14、康复费的赔偿：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款为依据确定因康复护理、继续治疗“实际发生的”、“必要的”康复费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。康复费，是指对残疾受害人进行康复治疗所需要的费用。器官功能恢复训练所必要的康复费，仅指为使受害人遭受损害的器官功能重新恢复而进行的训练，包括物理治疗、语言治疗以及作业治疗法中的“功能训练”（认知功能训练，手足功能训练）所支付的费用。在普通型医院就诊治疗后，经治疗医院批准转至康复型医院继续治疗，并确系治疗伤疾所必须的，其医疗费应根据国家制定的康复医院收费标准计算。经治疗伤情平稳，但仍需继续进行康复、对症等治疗的，经县级或县级以上医疗机构出具证明，可以在县级以下的医疗机构或者门诊治疗。原告刘**未经治疗医院转诊，也没有治疗医生的诊断意见，更没有鉴定机构的鉴定意见，自行到民营的康复中心进行康复，康复费54713元，被告均不予认可，康复费54713元的票据真实性、合法性、关联性均不符合证据要求，并不是实际发生的，更不是必须发生的，更不能按康复天数提出护理费、营养费、伙食费等赔偿要求。因此，对于原告刘**主张康复费54713元的赔偿，不予支持。综上，原告刘**的损失合计为1010551元，被告周**承担50%计505275.5元的赔偿，被告周**已支付赔偿款89600元，尚需赔偿刘**415675.5元，被告华超公司承担20%计202110.2元的赔偿，对于原告刘**的其他诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条第二款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周**在本判决生效之日起三十日内支付原告刘**各项赔偿费用共计415675.5元；二、被告南昌华超公司在本判决生效之日起三十日内支付原告刘**各项赔偿费用共计202110.2元；三、驳回原告刘**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元，由原告刘**负担2386元，被告周**负担3977元，被告南昌华超公司负担1590元。

周**不服，上诉称：1、华超公司在明智周**与刘**不具备相关资质的情况下将具有高度施工危险的外墙工程提供给周**和刘**进行施工，华超应承担全部赔偿责任；2、周**与刘**不存在雇佣关系而是合伙关系，不应判决周**承担50%的责任；3、刘**曾从事外墙施工工作，对该工作的危险程度及必须的施工工具和安全护具都有充分的了解，在现场施工条件无法保证施工安全时，刘**作出错误判断，刘**的行为存在重大过错，一审判决刘**承担30%的赔偿责任明显过轻；4、刘**的各项赔偿费用应按农村标准计算，刘**的护理费、残疾辅助器具费、误工费、营养费、伙食补助费、精神抚慰金计算过高。要求依法改判。

刘**答辩称：周**与刘**之间是雇佣关系有事实和法律依据，应予维持。

华超公司答辩称：华超公司的业务都是与周**发生的，与刘**没有任何法律关系，原审认定周**与刘**属雇佣关系是基于事实和法律规定，而且是由于周**提供的工具出了问题才导致刘**受伤，一审判决周**承担责任是有事实和法律依据的。

江西财经大学答辩称：江西财经大学不应承担法律责任。

华超公司不服，上诉称：1、周**作为雇主负有安全生产的责任，有为雇请的工人配备主绳、副绳、安全带、安全帽等保护工具的义务，本次事故中，刘**的工具（主绳和坐板）是由周**提供的，正是由于主绳上的坐板绳索断裂造成刘**受伤，周**应承担绝大部分责任；2、刘**作为成年人有多次外墙高空作业的工作经验，对外墙高空作业危险性有足够的认识，但他在事故发生当日，在没有配备副绳、安全带、安全帽等安全保护措施的情况下，仅凭一根主绳就进行外墙高空作业，刘**自身负有不可推卸的责任，应当承担剩余部分的责任；3、华超公司与刘**之间不存在法律关系，不应承担赔偿责任；4、一审法院确定刘**的护理依赖程度为80%不合理，应改为65%更符合实际。要求依法改判华超公司不承担赔偿责任。

刘**答辩称：华超公司无论作为承建方还是发包方都有不可推卸的法律责任。要求维持原判。

周**答辩称：本案发生的主要责任在华超公司，华超公司将工程发包给没有资质的周**和刘**进行施工，发包人应连带承担全部责任。根据最高院的相关司法解释也已经确定华超公司应承担第一位的责任，也要连带承担全部的责任。

江西财经大学答辩称：江西财经大学是按正规的招标程序将工程发包给具有正规资质的华超公司施工，江西财经大学不承担责任。

周**向法院提交三组证据：1、分宜县双林镇人民调解委员会的证明，证明刘**名下分有6分地不属于失地农民；2、刘**书写的两本工时记录本，证明刘**是工程的承包合伙人，负责管理江西财经大学工地以及慧仁阳光花园工地上的情况，记录工人的工作量，并给工人发放工资；3、李小军的调查笔录，证明刘**发放工资并负责管理工地，刘**和周**是合伙关系而非雇佣关系。华超公司对证据1三性没有异议；对证据2真实性没法确定，认为应由刘**自己确定，并认为证据2不属于新证据，应在一审时就提供；对证据3李小军的证人证言三性都有异议，认为李小军是推出的结论。刘**认为周**提供的证据不属于新证据，对证据1认为刘**的身份性质应由公安机关来证明，而不是由调解委员会出具证明；证据2真实性没有异议，但认为记录本上有刘**每天的出工记录却没有周**的出工记录，该证据正好证明刘**是为周**所雇佣；证据3李小军的证言只是主观揣测，说的不是事实。

本院另查明：刘**的户籍登记为江西省新余市分宜县双林镇双林村委东边小组62号，经《统计用区划代码和城乡划分代码库》查询，该地址为镇中心区。

本院查明其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为：1、本案的法律关系，江西财经大学与华超公司签订合同将学生宿舍外墙涂料维修发包给华超公司，华超公司与周**签订合同将该工程转包给周**，周**雇请刘**，故江西财经大学为发包人，华超公司为承包人及转包人，周**为被转包人，刘**为周**雇请的雇员。关于周**主张刘**与其共为承包合伙人，经查，周**以个人名义与华超公司签订施工承包合同，在华超公司领取施工费的是周**，在华超公司借钱支付刘**的医疗费和生活费的借款人是周**且款项性质注明“周**工人刘**医疗费和生活费”。周**二审提交的工时记录本记录了包括刘**在内的各工人的出工情况以及财务支出情况，从工时记录本反映出的情况与刘**陈述其作为记帐人每天比其他工人多20元工钱的情况相符，故刘**在本案所涉工程中没有与周**合伙分红而是按工时计算工钱，是典型的雇佣关系，周**认为刘**是承包合伙人的上诉主张，本院不予支持。2、各当事人应承担的责任比例，刘**作为雇员在明知安全保护设施不齐全的情况下仍继续施工，没有尽到安全注意义务，应承担相应的责任，一审法院判决刘**承担30%责任过重，由于刘**没有上诉应视为刘**对自身承担30%责任予以认可，故仍维持该责任比例。周**作为雇主，提供给雇员的安全保护设施不齐备，且提供的保护设施上的绳索断裂导致刘**受伤，应承担主要的赔偿责任即70%的赔偿责任。华超公司虽然与周**在施工承包合同中约定参与施工的所有人员的人身意外伤害保险由周**自行投保，且因周**的原因造成任何人员伤亡所造成的法律责任均由周**负担，但其作为转包人在明知周**作为个人不具备承包工程资质的情况下仍将工程转包给周**，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，华超公司应当与周**承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，华超公司应当与周**对前述周**所应承担的70%赔偿责任连带承担赔偿责任，并且华超公司对周**的资质没有尽到审慎审查的义务，应当在上述连带责任中按份承担次要责任即刘**损失金额的20%。江西财经大学作为发包方将工程发包给具有资质的华超公司，并在合同中约定华超公司负有安全保障义务，江西财经大学已经尽到谨慎审查的义务，故不应承担本案赔偿责任。3、刘**的各项费用的计算问题，（1）刘**的户籍登记为江西省新余市分宜县双林镇双林村委东边小组62号，该地址为镇中心区，应按城镇标准计算各项赔偿费用，周**要求按农村标准计算刘**的各项赔偿费用的上诉主张不予支持；（2）江西南昌司法鉴定中心鉴定刘**为一级伤残，存在大部分护理依赖，护理依赖系数应参照中华人民共和国公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》的标准计算为80%，周**和华超公司认为护理依赖系数过高没有法律依据，不予支持；（3）一审法院根据刘**的年龄以及伤残等级和护理依赖程度，确定刘**的残疾辅助器具的配适和护理费暂计算10年并无不妥，应予维持；（4）一审法院确定营养费按20元／天、伙食补助费按50元／天符合相关法律规定，酌定精神抚慰金30000元并无不妥，应予维持；（5）刘**常年在外从事建筑行业的工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，刘**的误工费应参照江西省城镇私营单位建筑业平均工资计算为15294元（26219元／12月×7个月）。综上，本院确认被上诉人刘**因本案交通事故损失金额为：医疗费54653元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2100元、营养费6840元、护理费249128元、误工费15294元、残疾赔偿金437460元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，食宿费1000元、被扶养人生活费108596元、残疾辅助器具配适费82045元，共计997116元。被上诉人刘**自行承担30%即299135元，上诉人周**承担70%即697981元，扣除上诉人周**已支付的89600元，周**还需支付赔偿款608381元，上诉人华超公司与周**连带承担赔偿责任并对其中的199423元（997116元×20%）按份单独承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2013）洪经民初字第570号民事判决第三项；

二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2013）洪经民初字第570号民事判决第一、二项；

三、上诉人周**在本判决生效之日起三十日内支付被上诉人刘**赔偿款697981元；

四、上诉人南昌华超建筑装饰有限公司对本判决第三项负连带清偿责任并对其中的199423元负赔偿义务。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费7953元、二审案件受理费7953元、鉴定费5600元，共计21506元，由被上诉人刘**负担5000元，上诉人周**负担12174元，上诉人南昌华超建筑装饰有限公司负担4332元，应退回上诉人周**3915元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　岚

审　判　员　　黄　萍

代理审判员　　陈大奎

二〇一五年一月二十一日

书　记　员　　周　燕