湛江统一企业有限公司与湛江市高盛建筑工程有限公司、广州宏达工程顾问有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省遂溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0823民初624号

原告湛江统一企业有限公司（以下简称“统一公司”）住所地：湛江市遂溪县岭北工业基地横二路1号

法定代表人杨寿正，系该公司董事长。

委托代理人吴俊波，系广东法律盛邦律师事务所律师。

被告湛江市高盛建筑工程有限公司（下简称“高盛公司”），住所地：湛江市霞山区人民大道中3号新世纪花园A幢商住楼三层写字楼319房

法定代表人陈俨，系该公司执行董事。

委托代理人刘伟，系广东国邦律师事务所律师。

委托代理人陈志，系广东国邦律师事务所律师。

被告广州宏达工程顾问有限公司（下简称“宏达公司”），住所地：湛江市霞山区人民大道南18号华侨大厦10楼1011室。

法定代表人黄沃，系该公司总经理。

委托代理人李宛珊，系广东承诺律师事务所律师。

委托代理人周永红，男，1973年7月9日出生，汉族，广东省湛江市人，住湛江市霞山区。

原告统一公司诉被告高盛公司、宏达公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年10月12日和2017年7月20日分别开庭进行了审理，原告湛江统一公司的委托代理人吴俊波，被告高盛公司的委托代理人陈志、刘伟，被告高盛公司宏达公司的委托代理人李宛珊、周永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湛江统一公司起诉称：一、诉讼请求：1.要求被告高盛公司赔偿在建筑工程中围墙栅栏质量不符合约定造成的损失人民币342909.96元；2.要求被告宏达公司就被告高盛公司应支付的342909.96元人民币赔偿额承担连带赔偿责任；3本案所有诉讼费用由两被告承担。二、事实及理由：2013年2月25日，原告与被告高盛公司在湛江市签订《建筑工程承包合同》，合同约定由原告将坐落于广东省湛江市遂溪县遂城镇岭北工业基地统一厂区内的工程发包给被告高盛公司，工程项目为湛江统一企业有限公司之围墙和挡土墙及大门外道路等工程。工程承包方式为由承包方(即被告高盛公司)包工包料的总承包，合同签订后，不论市面工料价格或工资标准如何变动，承包方不得以任何理由追加工程总价。工程总价为人民币392.14万。施工期限从2013年2月28日到2013年5月28日全部完工。2013年3月原告与被告宏达公司签订《建筑工程委托监理合同》委托被告宏达公司对上述建筑项目进行监理和全面管理。合同约定：原告将其位于湛江市遂溪县岭北工业基地内的湛江统一企业有限公司的二期工程之车间改造、物流仓库、门卫、地磅、事故水池、厂区围墙及道路等建设工程委托被告宏达公司进行监理；合同期限为2013年3月10日至2013年9月30日。合同又约定：监理人员不按监理合同履行监理职责，委托人有权要求监理人承担相应赔偿责任或连带赔偿责任。2013年5月湛江统一企业有限公司之围墙及挡土墙及大门外道路等工程验收合格并投入使用。2015年10月，原告对该厂房全部检查时发现高盛公司承包的湛江统一建设工程其围墙栅栏并没有按照约定的要求进行施工，建筑出现不符合合同约定的质量问题，《建筑工程承包合同》显示围墙栅栏材质需采用50*50*5mm方管、25*25*4mm方管、150*150镀铜件。但经原告实际测量显示，所用的材料均为46*46*1.1mm及25*256*1.1mm方管，与合同约定的材质不符，但高盛公司从未向原告提交变更说明及申请就擅自更换了围墙栅栏材料，经原告方测算，被告高盛公司在一期围墙栅栏减少钢材用量40.68吨，由于承包方式是被告高盛公司包工包料的总承包，原告为此多支出了钢材40.68吨,折算人民币29.956万元。加上管理费及应付税金，共合成342909.96元。原告认为，原告与被告高盛公司签订《建筑工程承包合同》，原告已按照约定履行了相应的义务，被告高盛公司在施工过程中却没有按照合同约定进行施工。被告宏达公司作为该项目工程的监理单位负责人和管理人，在监理和管理该项目的过程中未履行监理职责，致使施工单位在施工过程中未能保证施工质量，导致该建筑出现不符合合同约定的质量问题。两被告的行为已严重侵害了原告合法权益，构成严重违约，应承担违约责任。故根据《合同法》及《建筑法》《民事诉讼法》的相关规定诉至法院，请求人民法院依法支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。

原告统一公司为支持其诉请在举证期限内向本院提交的证据有：证据1、建设工程承包合同；证据2、建设工程监理合同；证据3、关于湛江统一工程质量问题公函（致高盛）文号：湛统2015111202；证据4、现场照片及损失计算书；证据5、第三方质量检测报告。

被告高盛公司答辩称：一、该公司已竣工验收合格，且已按合同有关要求及相关的规范要求完成，这是答辩人与被答辩人双方共同确认的事实，被答辩人的索赔主张缺乏事实依据，应予以驳回。被答辩人以该建筑围墙栅材质不符合合同约定的质量主张索赔缺乏事实依据，2013年9月16日的工程竣工验收表由双方签字确认，已经明确被答辩人的围墙及挡土墙工程已按合同有关要求及相关的规范要求完成。工程竣工验收是双方按工程设计文件要求和合同内容的各项约定，组织工程竣工验收并编制验收报告的过程。在答辩人和被答辩人双方组织专业人员验收的过程中，显然已按《建筑工程承包合同》和施工图纸中的每项参数进行逐一审核，尽管双方在《建筑工程承包合同》中约定围墙栅栏材质采用的是50*50*5mm方管、25*25*4mm方管、150*150镀铜件，但是在施工过程中，在工程竣工验收时，被答辩人对实际使用的围墙栅栏材质并无异议，这可视为答辩人与被答辩人双方对《建筑工程承包合同》约定的该项内容的变更，被答辩人对变更约定亦认可，这是双方合意的表现。因此，在该工程经双方验收合格，符合约定并投入使用长达三年之久后，被答辩人以该建筑出现合同约定的质量问题主张赔偿，缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、被答辩人的请求已超过诉讼时效。2013年9月16日答辩人和被答辩人、监理人组织相关专业人对已竣工的工程进行验收，并签订《工程竣工验收表》，且该工程已投入使用。被答辩人于2016年4月28日向法院提起诉讼主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，被答辩人的请求已超过诉讼时效。因此，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。

被告高盛公司为支持其辩解向本院提交的证据有：证据1、营业热照、组织机构代码、法定代表人身份证；证据2、工程验收竣工表。

被告宏达公司答辩称：答辩人在案涉工程项目中已履尽监理义务，不存在任何违反监理合同的违约行为；被答辩人要求答辩人向其承担赔付342909.96元的连带责任缺乏事实及法律依据，其诉讼请求依法应不予支持。具体理由如下：一、答辩人宏达公司在案涉工程项目中已履尽监理义务；被答辩人统一公司诉称答辩人宏达公司没有履行监理义务并致该公司受到损失与事实不符。1、被答辩人诉称答辩人宏达公司在案涉项目的监理过程中未履行监理职责致使施工单位在施工过程未能保证施工质量、导致该建筑出现不符合同约定的质量问题，完全与事实相悖。被告高盛公司就涉案围墙及挡土墙的施工活动，系根据、遵循被答辩人统一公司的就围墙及挡土墙施工设计的变更要求而进行，被答辩人统一公司所诉称的“施工单位在施工过程未保证质量、导致该建筑出现不符合同约定的质量问题”与事实不符。对此，答辩人宏达公司与被答辩人签订的《建设工程委托监理合同》所涉的监理项目在竣工验收时，包括“设计单位”在内的各验收单位均对施工单位的质量符合合同要求予以确认、且被答辩人统一公司于2013年9月16日亦就案涉围墙及挡土墙工程与高盛公司进行专门验收，并由被答辩人统一公司对案涉围墙及挡土墙工程质量予以确认。根据被答辩人与被告高盛公司之间签订的《建筑工程承包合同》第16条：“工程验收”第16.1款：“本工程的竣工验收，均以发包方施工图纸、合同、说明书及验收规范和质量检验标准为依据”之约定内容，足以证实被告高盛公司就案涉围墙及挡土墙的施工完全系依照作为发包方的被答辩人统一公司的设计要求予进行、高盛公司不存在“在施工过程未能保证施工质量、导致该建筑出现不符合同约定的质量问题”的情形。故涉案工程项目竣工验收后，被答辩人统一公司又诉称被告高盛公司对案涉围墙及挡土墙的施工在“施工过程未保证工程质量、建筑出现不符合同约定的质量问题”实属与客观事实相违背。2、被答辩人统一公司以答辩人未履行监理义务为由要求答辩人宏达公司就342909.96元承担连带赔偿责任缺乏事实并违背《建设工程委托监理合同》之约定。根据被答辩人与答辩人之间签订的《建设工程委托监理合同》第十七条第（10）款：“在工程施工合同约定的工程价格范围内，监理人不具有工程款支付的审核权和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权”之约定内容，案涉围墙及挡土墙的工程款数额在工程施工合同约定的工程价格范围内，作为监理单位的答辩人宏达公司在工程施工合同约定的工程价格范围内的工程款支付不具有审核权和签认权。故被答辩人诉称该公司向被告高盛公司多支出了钢材40.68吨、折算人民币及管理费共342909.96元，并以由此为由要求答辩人宏达公司向其承担342909.96元连带赔偿责任，既缺乏事实依据、亦与双方监理合同之约定相悖、且于法无据。二、被答辩人要求答辩人宏达公司承担连带赔偿责任违背《建设工程委托监理合同》之约定。1、根据被答辩人统一公司与答辩人宏达公司签订的《建设工程委托监理合同》第三部分“专用条件”第五条：“监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）]：赔偿金＝直接经济损失*报酬比例（扣除税金）”之约定内容，双方对监理单位如违约时应承担的违约及赔偿责任已作明确约定甚至对具体的赔偿数额已以详细的公式予以约明。据上，被答辩人统一公司要求答辩人宏达公司承担342909.96元连带赔偿责任既违背事实且违反《建设工程委托监理合同》之约定。2、退一步而言，即使答辩从宏达公司就围墙及挡土墙工程项目出现监理违约事由，该赔偿额亦应结合《建设工程委托监理合同》附件《工程监理估价单》所显示的“报酬比例”（围墙及挡土墙所属的“7.其他附属设施”监理费15000.00元占合同监理费总额458000.00元的比例即3.27%幅度之内），根据被答辩人的“直接经济损失报酬比例”*报酬比例（扣除税金）来计算赔偿金。综上所述，答辩人宏达公司在案涉建设工程中已完全按《建设工程委托监理合同》所约定履尽监理义务，不存在不当或过失，更不存在违约行为，被答辩人统一公司诉称答辩人宏达公司在案涉项目的监理过程中未履行监理职责致使施工单位在施工过程未能保证施工质量、导致该建筑出现不符合同约定的质量问题与事实不符、该公司要求答辩人宏达公司向其承担342909.96元连带赔偿责任缺乏事实依据、且与监理合同相违背。恳请贵院查明事实，依法驳回被答辩人统一公司对答辩人宏达公司的诉讼请求。

被告宏达公司为支持其辩解向本院提供证据有：证据1、《建设工程监理合同》；证据2、外地监理企业进湛承接任务单项工程登记申请表、建筑工程监理单位派驻项目人员架构表、监理月报（2013年第2期、第3期、第4期、第5期）；证据3、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣式验收备案表（工程名称：门卫室工程）、房屋建筑工程和市政基础施工工程竣工验收备案（工程名称：新饮料仓库工程）、验收表、湛江统一二期物流仓库之监理工程土建、电气、暖通工程验收表、湛江统一二期物流仓库之监理工程土建、电气、暖通工程（质保到期)验收表、工程竣工验收表。

经审理查明：原告统一公司与被告高盛公司于2013年2月25日签订了《建筑工程承包合同》，合同约定：原告将坐落于广东湛江市遂溪县遂城镇岭北工业基地统一厂区内的工程发包被告给高盛公司，工程项目为湛江统一企业有限公司之围墙和挡土墙及大门外道路等工程。工程承包方式为由承包方(即被告高盛公司)包工包料的总承包，合同签订后，不论市面工料价格或工资标准如何变动，承包方不得以任何理由追加工程总价。工程总价为人民币392.14万元。施工期限从2013年2月28日到2013年5月28日全部完工。原告统一公司与被告宏达公司于2013年3月10日签订了《建筑工程委托监理合同》，委托被告宏达公司对上述建筑项目进行监理和全面管理。合同约定：原告将其位于湛江市遂溪县岭北工业基地内的湛江统一企业有限公司的二期工程之车间改造、物流仓库、门卫、地磅、事故水池告等工程委托被告进行监理；合同期限为2013年3月10日至2013年9月30日。并约定监理人员不按监理合同履行监理职责，委托人有权要求监理人承担相应赔偿责任或连带赔偿责任。原、被告在庭审中均确认该工程于2013年5月完工，于2013年9月16日并验收合格后投入使用，工程款已付清（包括担保金被告也退回给原告）。

另查明，原告主张2015年10月，由于台风“纳沙”的影响，对该厂房全部检查时发现被告高盛公司承包的湛江统一建设工程其围墙栅栏并没有按照约定的要求进行施工，建筑出现不符合合同约定的质量问题，《建筑工程承包合同》显示围墙栅栏材质需采用50*50*5mm方管、25*25*4mm方管、150*150镀铜件。但经原告实际测量显示，所用的材料均为46*46*1.1mm及25*25*1.1mm方管，与合同约定的材质不符，但被告高盛公司从未向原告提交变更说明及申请就擅自更换了围墙栅栏材料，经原告方测算，被告高盛公司在一期围墙栅栏减少钢材用量40.68吨，由于承包方式是被告高盛公司包工包料的总承包，原告为此多支出了钢材40.68吨,折算人民币29.956万元。加上管理费及应付税金，共合成342909.96元。并于2015年11月12日发函及邮件给高盛公司要求协商解决。被告高盛公司于庭审中表示未收到该函件与邮件。被告高盛公司辩称案涉围墙栏杆变更一事是原告考察过后的主动变更，并请示统一公司总部定案。方钢的厚度虽然与合同约定不符，是因为双方实际履行合同的过程中，市场上并没有合同约定的规定的方钢，原告也是清楚的，原告也在验收上予以确认，其在验收时并没有提出异议，本案被告并没有违反合同的约定。原告主张的涉案工程被台风刮倒了，实际被台风刮倒的部分不是高盛公司建造的，高盛公司并没有造成原告的损失，高盛公司变更方钢的厚度并没有造成实际损失。

再查明，原告申请对案涉围墙栏杆尺寸与双方合同约定是否一致和对案涉围墙栏杆实际所用钢材量并按合同约定单价实际造价和原合同约定造价与实际造价之前的差额进行鉴定。本院委托广东万诚工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。于2017年3月14日会同统一公司、高盛公司、宏达公司、广东万诚工程造价咨询有限公司进行现场勘查。宏达公司未到场。广东万诚工程造价咨询有限公司于2017年7月13日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：第一部分鉴定意见：1、涉案围墙栏杆钢材规格尺寸与合同双方的约定不相符。工程承包约定的栏杆钢材规格为：50*540*5mm钢管、25*25*4mm钢管、150*150铸铁件。现场实际用材方钢管的边长和厚度与合同约定的规格明显不一致。2、根据现场测量数据的钢材重量为15.594吨，按合同约定的单价计算，栏杆制作安装造价为131212.28元。3、工程承包合同约定栏杆造价为422410.59元，与现场测量数据计算的造价相比，工程承包合同的约定栏杆多计工程造价291198.31元。第二部分鉴定意见：1、根据现场测量数据计算栏杆的钢材重量为15.594吨，按原合同约定栏杆的钢材重量为50.13吨，两者相差34.536吨。2、实际栏杆制作安装费用比工程承包合同约定的费用减少材料费34.536吨*4575元/吨*（1＋3.413%）=163394.82元。原告对鉴定真实合法性无异议，对鉴定书确定测量数据无异议，原告认为由于第一部分鉴定意见根据合同鉴定出来的，建议法院采纳该鉴定书中的第一部分鉴定意见。被告高盛公司、宏达公司对鉴定意见均有异议，因为在鉴定时，只是鉴定机构鉴定没有考虑到双方在合同的实际履行中对材料的规格实际履行的变更。

本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。原告统一公司与被告高盛公司签订的《建筑工程承包合同》和原告统一公司与被告宏达公司签订的《建筑工程委托监理合同》是双方自愿、真实意思表示，确认合法有效。双方应按合同约定履行。对案涉围墙栅栏工程，工程名称为湛江统一企业有限公司之围墙及挡土墙工程，于2013年9月16日完成工程竣工验收，验收内容为“已按合同有关要求及相关的规范要求完成”建设单位、施工单位盖章确认同意通过验收，但被告高盛公司对涉案围墙栅栏工程没有按照约定的要求进行施工，变更原材料，最后结算，被告高盛公司又按原合同约定材料价格领取了总造价款，显然不合法理。按照公平合理的原则，对被告高盛公司多领取不合理的部分工程款，应退还原告。根据广东万诚工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见》第二点意见：1、根据现场测量数据栏杆的钢材重量为15.594吨，按原合同约定栏杆的钢材重量为50.13吨，两者相差34.536吨。2、实际栏杆制作安装费用比工程承包合同约定的费用减少材料费34.536吨*4575元/吨*（1＋3.413%）=163394.82元，本院认为较为合理，应采纳。即被告高盛公司应退还工程款163394.82元给原告。原告统一公司与被告宏达公司签订《建筑工程委托监理合同》，约定被告宏达公司对所建的工程包括涉案工程项目进行监理和全面管理，不按监理合同履行监理职责，原告有权要求监理人被告宏达公司承担连带赔偿责任。因被告宏达公司对被告高盛公司涉围墙栏杆工程变更一事监理职责不到位，引发本案，原告主张被告宏达公司负连带赔偿责任，本院应予支持。被告高盛公司虽辩称涉围墙栏杆变更一事是经原告同意，并请示统一公司总部定案，但未能提供证据予以证明，故本院对被告高盛公司辩解不予采纳。原告主张2015年10月，由于受强台风的影响，发现被告高盛公司承包的建设工程围墙栅栏没有按照合同约定施工，建筑出现不符合合同约定的质量问题，但查明，此次台风并没有刮倒案涉围墙栅栏，也没有发现案涉围墙栅栏有质量问题，再说，强台风是不可抗力的灾难，即使工程质量不存在问题，也会导致被台风刮倒。因此，原告主张涉案围墙栅栏质量不符合约定给原告造成损失，请求被告赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案是否已经超出诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算为两年。涉案工程虽于2013年9月竣工，原告于2015年才发现涉案工程并不按照合同约定材料建造，故诉讼时效应从2015年9月起计算。因此，原告于2016年4月28日向法院起诉，原告的诉讼请求未超出了诉讼时效，故两被告提出此辩解意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告湛江高盛建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湛江统一企业有限公司退还工程款163394.82元。被告广州宏达工程顾问有限公司对上述债务负连带清偿责任。

二、驳回原告湛江统一企业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6443.64元，由原告湛江统一企业有限公司负担3910.30元，被告湛江高盛建筑有限公司、广州宏达工程顾问有限公司共同负担2533.34元。评估费6940.00元，由原告湛江统一企业有限公司负担3910.30元，被告湛江高盛建筑有限公司、广州宏达工程顾问有限公司共同负担3029.70元

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　唐光和

人民陪审员　　苏　平

人民陪审员　　郑燕玲

二〇一七年九月十五日

书　记　员　　王　鑫

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。