中铁二十三局集团有限公司、某某等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终12235号 上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1997年4月1日出生，汉族，住湖北省麻城市，该公司员工。 委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：**，广东商融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东商融律师事务所律师。 原审被告：广东佛盈汇建工程管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东古新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东古新律师事务所实习律师。 上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）因与被上诉人***、原审被告广东佛盈汇建工程管理有限公司（以下简称佛盈汇建公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初20280民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：“一、被告中铁二十三局集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***赔偿房屋修复费用369164.44元、安置费41382元、家私搬迁费2000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5292元，由原告负担2075元，由被告中铁二十三局集团有限公司负担3217元。本案鉴定费6000元，由被告中铁二十三局集团有限公司负担。” 中铁二十三局不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定中铁二十三局存在侵权行为，属于认定事实错误。1.***没有提交切实有效的证据证明中铁二十三局存在侵权行为。案涉工程经相关部门批准，施工过程中中铁二十三局严格遵循公路工程相关标准、有关技术规范和规程要求，所有的施工行为均符合正常的操作规则，没有侵权行为的存在，且***也未提交证据证明中铁二十三局的施工行为系侵权行为。2.中铁二十三局在一审提供的证据能够证明中铁二十三局不存在侵权行为，本案损害结果的产生另有他因。中铁二十三局在一审中提交的华南理工大学于2019年10月出具的《佛山禅港西路（季华路～**路）工程K0＋940～K1＋120段路面超载及河道改造对路基及邻近建筑物的影响分析评估报告》（以下简称2019年评估报告），该报告能够充分说明中铁二十三局在施工过程中对***的建筑物影响较小甚至不存在，再加上中铁二十三局提交的相关视频和照片，均能说明***损失的产生为后期大货车超载等原因所致。一审法院未采纳上述关键证据，违背公平公正原则。（二）一审法院对***存在的侵权结果或者赔偿金额的认定错误。***没有提交充分有效的证据证明一审法院判决的赔偿金额。针对案涉房屋损坏修复费用，***没有提供进行房屋损坏修复的证据，也没有提供具体支出费用的有效票据。针对安置费、家私搬迁费，***也没有提交有效证据证明该费用实际发生。故***所述的侵权结果不存在，其一审的请求没有任何证据支撑，不应得到支持。（三）一审法院对本案侵权行为与侵权结果之间的因果关系认定错误。1.一审法院未采纳中铁二十三局提交的视频、照片及2019年评估报告，而采纳广东稳固检测鉴定有限公司作出的《房屋司法鉴定报告》（编号为稳固鉴字[2022]M0136）（以下简称2022年房屋鉴定报告）错误。房屋建筑的损失及变化是一个动态的过程，前期较早的报告与后期的报告相比更有真实性，更能符合客观实际，2019年评估报告应当比2022年房屋鉴定报告更符合客观实际。而且，2022年房屋鉴定报告还多次引用2019年评估报告的内容。故一审法院未采纳中铁二十三局提交的2019年评估报告错误。2.道路通行后，大货车超载和碾压也是造成***房屋损害的重要原因之一，一审法院没有采纳中铁二十三局的意见错误。3.一审法院委托鉴定机构出具的2022年房屋鉴定报告，亦没有明确侵权结果是中铁二十三局施工的单一行为造成，一审法院认定存在因果关系错误。根据一审法院委托有资质的鉴定机构出具的2022年房屋鉴定报告显示，***的房屋损坏由多个原因共同造成，其中包括：（1）房屋基础持力层位于人工填土层，不宜作为拟建建筑物的基础持力层；（2）长时间使用；（3）***村庄修建风水塘以及绿岛湖智造产业区周边规划实施河涌综合整治工程中的河道改造工序；（4）路面超载；（5）中铁二十三局的施工行为。2022年房屋鉴定报告明确表示第1个和第2个原因是主因，中铁二十三局提交的2019年评估报告证明第3个和第4个原因对房屋损坏造成的影响高于第5个原因。一审法院未采纳2022年房屋鉴定报告的详细分析，也不采信中铁二十三局提供的2019年评估报告，将***房屋损坏全部原因归咎于中铁二十三局的施工行为不公平。 二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院判决佛盈汇建公司不承担责任，属于法律适用错误。中铁二十三局与佛盈汇建公司之间是典型的建筑工程施工合同关系，而且建设工程施工合同相关的法律规定和侵权纠纷的法律规定可适用本案，一审法院引用承揽合同中的法条来处理本案不合适。（二）一审法院对侵权责任的承担方式和判决结果，属于法律适用错误。1.一审法院支持***主张的房屋修复费用、安置费用、家私搬迁费用，没有法律依据。2.退一步讲，即使中铁二十三局存在侵权行为，侵权责任承担的方式也有多种，首先选择的是停止侵害、排除妨害和恢复原状，本案完全可以通过恢复原状，对房屋进行修复的行为来承担相关责任。房屋建筑受损侵权责任的承担方式完全可以通过修复行为来处理，而不是必然需要支付赔偿费用，即使支付了赔偿费用也是为了进行修复。本案中，***没有提供证据证明其对房屋进行了修复，即中铁二十三局假如存在侵权，可以通过修复房屋来进行责任的承担，且中铁二十三局是有建筑工程施工总承包一级资质的大型施工企业，完全可以进行房屋修复。3.一审法院对多因一果和一因一果两者不同的因果关系认定错误，中铁二十三局不应当承担全部责任。通过庭审和2022年房屋鉴定报告可以看出，***的房屋损坏由5个原因共同造成，故本案是多因一果的侵权纠纷，而不是一因一果的因果关系，所以承担责任的主体也不应当唯一，不应当由中铁二十三局独自承担全部责任。假如中铁二十三局需要承担侵权责任，承担的比例也是较小的一部分。4.中铁二十三局在本案中不存在过错。根据2022年房屋鉴定报告的内容可以看出，只要进行施工，***房屋损坏即不可避免。而是否进行施工，中铁二十三局没有决定权，中铁二十三局在本案中是严格按照与佛盈汇建公司之间的合同和施工组织设计进行，中铁二十三局的施工行为不存在违法违规的情形。根据《中华人民共和国民法典》的有关规定，如佛盈汇建公司不承担责任，则中铁二十三局更不应当承担侵权责任。5.本案应该适用《中华人民共和国民法典》，一审法院适用之前的法律规定有误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》规定，本案的房屋损坏事实是发生在民法典施行前，但该事实一直持续到民法典施行后，且***一审起诉时民法典已经施行，故本案应直接适用民法典的法律规定。退一步讲，按照一审法院的逻辑进行反推，如果适用民法典生效以前的法律，即本案的事实没有持续，既然事实没有持续，则所有的事实和法律证据均应以之前的为准。结合本案来看，证据适用就应该以中铁二十三局提供的2019年评估报告为基础，相应的损失金额也应当以当时的客观事实为基础，因房屋基础持力层位于人工填土层、村庄修建风水塘以及绿岛湖智造产业区××路面超载等原因造成的扩大损失应该排除。 二审期间，中铁二十三局补充以下上诉意见，上诉请求为：1.撤销一审判决，本案发回重审或依法改判中铁二十三局对***的损失承担三分之一的责任（即137515.48元）；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实与理由的补充意见：一、一审法院认定事实不清，程序违法，遗漏共同侵权人、共同被告佛山市禅城区环境保护和城市管理局（以下简称禅管局），本案应当发回重审。2016年9月14日，佛山市禅城区交通建设投资有限公司、禅管局南庄分局以及中铁二十三局签订《关于禅港西路（季华路－**路段）工程线外房屋安全问题的协议书》（以下简称2016年协议书）第二条约定，受损房屋由禅管局赔偿。2016年8月20日，广州市中正房屋安全鉴定有限责任公司佛山高明分公司（以下简称中正公司）出具房屋安全鉴定报告（中正鉴定[2016]FS065）可知，案涉房屋在中铁二十三局施工前已经是“基本完好房”，对房屋有损害的部位宜作修缮处理。另外房屋出现的新增裂缝为征拆建筑物的清拆施工所致，所以当时明确有房屋损害，且因果关系明确，应由禅管局承担责任。禅管局既没有赔偿，也没有进行相应维护。由此，基于常识可知，损害的房屋自身必然随着时间的推移变得更破损。所以禅管局的侵权行为持续，并加剧了最终的损害结果。又因本案发生在《中华人民共和国民法典》实施前，所以应适用《中华人民共和国侵权责任法》。而根据该法第二十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，难以确定责任大小的，平均承担责任。禅管局为本案的必要诉讼参与人，一审判决遗漏诉讼当事人，二审应当裁定撤销一审判决，发回重审。二、一审法院关于中铁二十三局侵权的认定及赔偿责任的认定错误。（一）一审法院关于“侵权的认定”错误。第一，一审法院在“关于侵权”认定中的理由“首先”一项，其依据的是2022年房屋鉴定报告，中铁二十三局的施工行为与案涉房屋的部分损坏存在一定的因果关系。按照文义理解，主要限制为“部分损坏”与“一定”一词。根据谁主张谁举证的证据规则，应由***对哪部分损坏及“一定”含义中指向的内容进行举证，法律没有规定的，举证责任并不在中铁二十三局。且此处“一定”与中铁二十三局认为的“全部”侵权原因是有区别的，也就是说中铁二十三局的行为只是部分因素，而非全部。第二，一审法院“关于侵权”认定中的理由“其次”一项，对于因果关系的认定以2016年协议书的角度论述，认定中铁二十三局违反协议，从而判定为中铁二十三局基于此行为属于侵权错误。合同与侵权是两个不同的范畴，有不同的法律规定后果。本案中，禅管局违约在先，一审法院没有考虑该因素，如中铁二十三局违反协议存在侵权行为应承担责任，禅管局违反协议不存在侵权不承担责任，该逻辑错误。《中华人民共和国侵权责任法》规定的是侵权行为与损害结果是否存在因果关系，而非是“协议约定”与损害结果是否有因果关系的问题，一审判决认定中铁二十三局侵权的依据不能成立。关于中铁二十三局是否委托鉴定或者协商的过程中没有提及行为与损害结果是否存在因果关系的问题，除了举证责任不在中铁二十三局以外，也不是一审法院认定中铁二十三局侵权的法律依据。而是依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，确认侵权行为与损害结果是否存在因果关系。（二）一审法院关于赔偿责任的认定错误。中铁二十三局认为依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，中铁二十三局与禅管局平均承担侵权责任。结合2016年8月20日中正公司出具的房屋安全鉴定报告，***一直对房屋损害的结果放任不理，没有进行修缮和补救，明显扩大了损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故中铁二十三局认为最终的损失承担各方共同均分（即三分之一），而非一审判决认定中铁二十三局承担全部责任。 针对中铁二十三局的上诉，***辩称：一、一审法院认定中铁二十三局侵权事实清楚，证据充分，适用法律正确。中铁二十三局在明知其施工行为可能会造成***房屋损坏的情况下，未采取有效的安全防护措施，实施了包括大型地下排水管道铺设、路基处理等大量地下挖掘活动，扰动了施工区周边的土层，造成了***等17户房屋沉降、倾斜及墙体、楼地面开裂变形等损坏。中铁二十三局实施了侵权行为，造成了***房屋损坏的损害结果，中铁二十三局的施工行为与***的房屋损坏之间存在因果关系，符合侵权责任的法律构成，中铁二十三局理应向***承担侵权责任。二、一审判决合理合法，事实清楚，证据充分，应当予以维持。三、中铁二十三局上诉请求缺乏事实理由及证据支持，其目的是拖延时间、拒不向***履行财产损害赔偿的义务。 针对中铁二十三局的上诉，佛盈汇建公司述称：一、一审法院认定佛盈汇建公司不存在定作、指示或者选任过错，无需承担责任正确。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条规定，由于民法典施行前的法律未对承揽人在完成承揽事项中造成损害如何承担责任作出规定，因此一审法院适用《中华人民共和国民法典》的规定作出判决正确。佛盈汇建公司经佛山市禅城区发展规划和统计局批准组织实施案涉工程，并通过公开招标的方式依法依规将工程发包给具有资质的施工单位，即中铁二十三局，没有实施任何侵权行为，故一审法院认定佛盈汇建公司无需承担责任正确。中铁二十三局认为一审法院适用法律错误没有事实和法律依据。二、2022年房屋鉴定报告的意见为案涉工程建设施工行为对案涉房屋的部分损坏存在一定因果关系，并同时指出存在其他因素造成案涉房屋损坏，一审法院判决中铁二十三局承担全部责任错误。鉴定机构并未明确指出案涉房屋上部结构的损坏原因全部归结为案涉工程施工导致，其结论是施工加剧案涉房屋损坏，但不是由于施工引起案涉房屋损坏，一审法院认为施工行为与案涉房屋发生损坏及损坏加剧均存在因果关系错误。造成案涉房屋现状损坏是各种因素共同作用的结果。***提交的证据以及2022年房屋鉴定报告均显示存在其他原因造成案涉房屋损坏，一审法院认为佛盈汇建公司对此未能充分举证，并判决中铁二十三局承担全部责任错误。 二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 为查明案件事实，本院向广东稳固检测鉴定有限公司发函调查。广东稳固检测鉴定有限公司于2022年11月10日出具了回复函。 本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，各方当事人发表了质证意见。广东稳固检测鉴定有限公司于2022年11月10日出具的回复函，内容真实，与本案相关联，本院予以采信。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，结合当事人在二审期间的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间的主要争议焦点分析认定如下。 关于本案法律适用的问题。首先，***在本案诉请房屋损坏修复费用、安置费、家私搬迁费等，均系基于案涉工程施工行为引发的财产损害赔偿，即本案所涉的侵权行为发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用民法典施行前的法律法规，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。其次，中铁二十三局未举证证明佛盈汇建公司对造成案涉房屋损坏存在过错，也未举证证明佛盈汇建公司存在违反法律、法规的行为。故一审法院认定佛盈汇建公司不承担责任，处理并无不当，本院予以维持。中铁二十三局上诉主张一审法院适用法律错误，佛盈汇建公司应承担侵权责任，缺乏理据，本院不予支持。 关于中铁二十三局应否对案涉房屋损坏承担赔偿责任的问题。对此，首先，从中铁二十三局单方委托鉴定的2019年评估报告内容来看，该报告确认道路施工行为对案涉房屋地基的沉降等存在影响，并未否认施工行为与案涉房屋损坏结果之间的因果关系。其次，经审查，从道路施工至今已超过7年，***等业主一直就案涉房屋受损、安全等问题向中铁二十三局、佛盈汇建公司等反映情况，要求修复、赔偿等，因协商不成一直没有处理。佛山市禅城区交通建设投资有限公司、禅管局南庄分局、中铁二十三局、***等业主就案涉房屋安全问题于2016年9月份签订2016年协议书，约定中铁二十三局在案涉道路工程施工完毕后，应委托有资质的鉴定公司对房屋作最终鉴定，鉴定完毕后方可通车；如有受损的按鉴定结果作相应赔偿，赔偿费用由中铁二十三局承担。本院亦依职权向广东稳固检测鉴定有限公司发函调查，广东稳固检测鉴定有限公司回复称，因距离工程开工、通车时间太长，期间有太多不确定因素，除“道路通车”外，无法确定是否存在其他因素会造成案涉房屋受损，也无法确定各种可能的影响因素对房屋损坏所占比例。由此可见，中铁二十三局对道路工程施工行为造成案涉房屋损坏已有合理预见，但中铁二十三局既未按约定在案涉工程通车前进行工后鉴定，以确定施工结束后当时房屋的具体情况，也没有及时采取有效措施，以防止案涉房屋损坏结果的扩大，由此造成无法查清存在哪些因素造成案涉房屋受损、各种因素对房屋的损坏所占比例、房屋损坏结果的扩大等后果，均应由中铁二十三局承担。故一审法院综合考量本案具体情况，认定由中铁二十三局应对案涉房屋受损造成的损失承担赔偿责任，并结合广州汇创防水补强工程技术开发有限公司出具的工程预算书的结论、案涉房屋面积、地段、规格及当地消费水平、受损程度等因素，认定中铁二十三局赔偿房屋修复费用369164.44元、临时安置费41382元、家私搬迁费2000元，处理并无不当，本院予以维持。中铁二十三局上诉主张其仅对***的损失承担三分之一的责任，缺乏理据，本院不予支持。 关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。中铁二十三局上诉主张根据2016年协议书第二条的约定，受损房屋由禅管局赔偿，即禅管局实施了侵权行为应承担责任，禅管局为本案的必要诉讼参与人，一审遗漏诉讼当事人，应发回重审。对此，中铁二十三局在清楚知悉其施工行为会造成案涉房屋受损的情况下，并未按2016年协议书的约定履行义务，导致无法查清存在哪些因素造成案涉房屋受损、各种因素对房屋的损坏所占比例等后果，应由中铁二十三局承担。故一审法院未追加禅管局为本案当事人，处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。中铁二十三局的上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5425.46元（上诉人中铁二十三局集团有限公司已预交7488元），由上诉人中铁二十三局集团有限公司担。上诉人中铁二十三局集团有限公司多预交的案件受理费2062.54元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　禤敏婷 二〇二二年十二月十六日 书记员　　***