***翌建设工程有限公司、重庆鼎之兴装饰工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3601号 上诉人（原审原告）：***翌建设工程有限公司，住所：青海省西宁市城西区西川南路13号1**1121室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆鼎之兴装饰工程有限公司，住所：重庆市巴南区鱼洞街道智云大道1580号5幢4**7-1-自编号139。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：成都凝创合炬生物科技集团有限公司，住所：四川省成都市温江区永宁镇芙蓉大道二段733号9栋4层404号。 法定代表人：张文彬，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：摆珍玲，甘肃精佑铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁七局集团有限公司，住所：河南省郑州市航海东路1225号。 法定代表人：王珂平，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第三工程代建管理办公室，住址：四川省成都市锦江区静明路77号。 负责人：欧阳竞成，该办公室主任。 委托诉讼代理人：***，男，该办公室财务造价室主任。 上诉人***翌建设工程有限公司（以下简称富翌公司）因与被上诉人重庆鼎之兴装饰工程有限公司（以下简称鼎之兴公司）、成都凝创合炬生物科技集团有限公司（以下简称凝创公司）、中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、中国人民解放军联勤保障部队第三工程代建管理办公室（以下简称第三代建办）建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月22日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 富翌公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用**之兴公司、凝创公司、中铁七局、第三代建办承担。事实和理由：一、一审法院认定凝创公司、中铁七局、第三代建办就富翌公司诉请的工程款不承担支付义务，属事实查明不清，法律适用错误。（一）一审法院认定中铁七局属合法分包，富翌公司无权向其主张权利与客观事实和法律规定不符，中铁七局作为案涉项目的总承包方，行为已经构成转包和违法分包，应当对案涉工程款的支付承担责任。其一，富翌公司与鼎之兴公司以包工包料的方式完成了案涉工程的全部施工内容，凝创公司在一审中也承认实际是鼎之兴公司和凝创公司在干活，中铁七局没有实际参与任何项目的施工，作为总包方的中铁七局将项目完全交由他人施工，已经构成《中华人民共和国建筑法》规定的转包情形，也完全符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的转包情形的具体规定，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。其二，案涉工程存在消防泵房的主体工程，而该主体工程的实际施工主体为鼎之兴公司，作为总包方的中铁七局将案涉工程的主体工程承包给他人施工，违反《中华人民共和国建筑法（2019**）》第二十九条规定的“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，就此主体工程而言，中铁七局也构成违法分包。其三，一审法院认定中铁七局作为案涉工程的总承包方，将该工程劳务分包给苏州承沐昇建设工程有限公司（以下简称承沐昇公司），属于合法分包，故富翌公司无权突破合同相对性向中铁七局主张工程款，明显与客观事实不符，也违反法律的相关规定。一方面根据中铁七局与业主单位第三代建办签订的《建设工程施工合同》第7.2条约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。中铁七局转包及违法分包的行为，既违反了合同约定，同时也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。另一方面虽然中铁七局与承沐昇公司签订了《劳务分包合同》（合同暂定价仅为1678793.43元），但该合同并未实际履行，案涉工程实际由富翌公司与鼎之兴公司采取包工包料的方式实际完成。凝创公司在一审中也承认该工程系从承沐昇公司手中包过来的，凝创公司也因此与中铁七局签订了案涉工程的物资买卖合同（钢材、混凝土），但因富翌公司与鼎之兴公司采取包工包料的方式完成（凝创公司分别与富翌公司和鼎之兴公司均约定包工包料），该买卖合同也未实际履行。后凝创公司又用与凝创公司同一法定代表人的四****建筑工程有限公司（以下*****公司）与中铁七局签订了劳务分包合同，而该劳务合同的内容与承沐昇公司和中铁七局签订的劳务分包合同约定的范围存在重合，中铁七局在一审中也明确表示其与承沐昇公司结算，***翌公司与承沐昇公司项目负责人**（前述中铁七局与承沐昇公司签订的劳务分包合同载明的项目负责人）的通话录音显示，**告知富翌公司，因富翌公司一审的起诉行为，业主单位第三代建办准备约谈承沐昇公司董事长，以上事实共同证明承沐昇公司并非只是劳务分包，承沐昇公司应为转承包单位，中铁七局与承沐昇公司存在利用合法形式掩盖转包的非法行为的事实。如上所述，中铁七局作为总承包单位，存在转包、违法分包的行为，其被一审法院认定的所谓合法分包合同并未实际履行，系利用合法形式掩盖转包和违法分包的事实，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定作为合格的被诉主体，并承担欠付工程款的支付义务。（二）一审法院认定富翌公司无权突破合同相对性向凝创公司主张工程款，与客观事实和法律规定不符，凝创公司作为案涉工程项目的转包方，应当对案涉工程款的支付承担责任。一方面凝创公司在一审中自认案涉工程都由其和鼎之兴公司完成，但凝创公司没有实际参与任何施工，实际情况为其将案涉全部工程转包给了鼎之兴公司，鼎之兴公司又将其中的防水、保温工程分包给富翌公司施工，虽然系鼎之兴公司委托凝创公司与富翌公司签订合同，但从前述事实来看，系凝创公司将全部工程转包给不具备施工资质的鼎之兴公司，构成转包，鼎之兴公司又将防水、保温工程违法分包给富翌公司，因此，凝创公司作为案涉工程的转包方应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定作为合格的被诉主体，并承担欠付工程款的支付义务。另一方面凝创公司与富翌公司实际签订了《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》，合同约定的承包方式为包工包料，合同履行过程中，凝创公司向富翌公司支付工程款项、对接施工和结算、要求富翌公司加快施工进度等事宜，凝创公司为案涉工程的整体转包单位，且鼎之兴公司的上手转包单位就是凝创公司，上述一系列行为均说明，即使存在前期所谓的委托关系，但最终系凝创公司与富翌公司实际履行合同，富翌公司基于实际履行合同的相对方向凝创公司主张权利有法律依据和事实依据。（三）一审法院认定富翌公司未提交证据证明中铁七局与第三代建办欠付的数额，且双方未结算，因欠付数额无法查明，认定第三代建办无须承担责任与客观事实、举证规则和法律规定不符。其一，第三代建办无正当理由不参加诉讼，在中铁七局自认第三代建办仅支付部分款项（未全部支付）的情况下，法院应当要求中铁七局承担合同约定款项、变更签证资料、有无结算和实际支付款项等证据，以查明是否欠付工程款项和欠付工程款项的数额，在未查明的情况下，因中铁七局自认未足额支付款项的情况下，应由第三代建办承担举证不能的不利后果，判决第三代建办承担富翌公司工程款支付责任，如果仅因第三代建办不出庭，就以无法查明为由判决发包方不承担责任，以后发包方与承包方串通均不出庭参加诉讼，或只有一方出庭参加诉讼导致无法查明的情况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”将形同虚设，被恶意规避，没有适用的余地。其二，一审法院将中铁七局与第三代建办欠付数额的举证责任分配给富翌公司，有违法律规定和客观事实，属强人所难。富翌公司作为实际施工人，无法实际参与到发包方与承包方的结算中，其不可能获取到该双方付款及欠付的情况，这既是客观情况，也是施工中的普遍现象。在审判实践中，为了更好地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，人民法院将举证分配给发包方和总承包方（承包单位），更符合客观事实，也更利于作为实际施工人保障农民工工资支付的特殊保护，如将该举证责任强加于作为实际施工人的富翌公司，该规定也将形同虚设，失去立法的目的和适用的可能。二、一审法院对于工程款数额存在认定错误和计算错误。一审中富翌公司已经向法院提交了费用明细表，该费用系因凝创公司与中铁七局沟通失误导致了返修费用27000元的发生，该27000元费用的产生并非富翌公司导致的，凝创公司对此认可，并单独支付了该笔款项，其中由凝创公司同一法定代表人的鑫耀祥公司支付10000元，又由凝创公司的项目负责人***个人垫付17000元，****公司将该17000元转给富翌公司后，富翌公司将该笔17000元款项退回***。且如前所述该笔工程款如果应由富翌公司自行承担的情况下，凝创公司无须就此单独支付款项。所以，该笔款项不应由富翌公司承担，也不属于结算价款的范围内，一审法院在结算价款基础上扣除3％质保金，再减掉已付工程款2378000元（法院明确认定了包括该27000元返修款），此时已属认定错误，该27000元不应在结算中扣除，后又再一次减掉27000元，又明显属计算错误，上诉人认为该27000元返修款不属于结算价款范围之内，不应在结算款范围内扣除，一审法院两次扣除该27000元返修款存在明显错误，应予纠正，应在一审法院判决认定的欠付工程价款中增加54000元。三、一审法院的欠付工程款利息的时间起算结点存在明显错误。富翌公司已向法庭提交的验收记录中明确载明工程竣工验收时间为2023年1月9日，一审法院也认定作为总包单位的中铁七局认可已完成五方主体验收，鼎之兴公司也认可完成了五方验收的情况下，一审法院又以作为发包方的第三代建办未到庭，无法确认验收记录的真实性，进而无法确认验收具体情况为由，判决自立案受理之日（2023年5月22日）起计算利息，没有任何事实依据和法律依据，因富翌公司无法参与到验收最终环节，手中也不应有相关验收凭证，该举证责任本来就不应由富翌公司承担，应由参与验收的第三代建办和中铁七局承担，在中铁七局认可验收事实的情况下，第三代建办应当承担举证不能的不利后果，应当确认案涉工程已经通过验收的事实，富翌公司自2023年1月10日（即五方验收通过次日）起计算利息并无不当，应予改判。四、本案遗漏了必要的诉讼主体，承沐昇公司与鑫耀祥公司应该参加诉讼。一审中富翌公司提交了鑫耀祥公司与中铁七局签订的水电安装劳务分包合同，而且鑫耀祥公司在具体履行过程中也向富翌公司支付了大量款项，鑫耀祥公司与凝创公司为同一法定代表人，一审法院没有查****公司与本案相关主体之间的关系。 凝创公司辩称，一审法院事实认定清楚，证据确实充分，富翌公司的上诉请求及理由不能成立。凝创公司并非本案适格主体。富翌公司称案涉《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》的实际履行人为凝创公司显然与事实不符，若案涉合同所涉项目由凝创公司与其实际履行，凝创公司就案涉项目事宜为何均与鼎之兴公司联系沟通，甚至包括结算事宜均是与鼎之兴公司进行，故凝创公司并非案涉合同的实际履行人，凝创公司并非本案的适格主体。富翌公司无权突破合同相对性向凝创公司主张权利。本案经一审法院审理查明，案涉项目系经层层转包至富翌公司处，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，以及《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）第8条规定：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》【***（2018）44号】第31条规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。”等规定可知，富翌公司在本案系层层转包以及发包人与承包人就工程款未结算的情形下，仅有权向与其有直接合同关系的转包人主张权利，其要求凝创公司承担付款责任无事实与法律依据。 中铁七局辩称，一审判决事实认定清楚，中铁七局不存在违法分包行为，不应承担责任。一审已查明中铁七局属于合法分包，中铁七局从未向富翌公司以及鼎之兴公司转包或者违法分包过任何工程，也没有任何合同关系，不存在违法分包事实。一审判决适用法律正确，中铁七局作为总承包人，不应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款明确规定，人民法院认定法律责任时，应严格适用条件，不可随意突破合同相对性原则。本案中，中铁七局既非案涉工程发包人，与富翌公司之间也无合同关系，中铁七局并非上述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，特别说明一下，上述司法解释第四十三条只是规定转包人或违法分包人可以列为被告，并没有规定总承包人就要承担连带责任，而且事实上，中铁七局作为总承包人，也不存在违法转包的行为。上诉状中提到的包工包料是鼎之兴公司与富翌公司约定的，中铁七局与富翌公司没有合同关系，中铁七局不知情。富翌公司所称中铁七局将消防泵房发包给鼎之兴公司没有任何依据，也并未提供证据予以证明。中铁七局将劳务工程合法分包给承沐昇公司，并与其办理结算，没有任何问题。富翌公司一方面主张劳务分包合同并未履行，一方面又确认中铁七局确实与承沐昇公司办理了结算，明显矛盾。综上所述，中铁七局认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。 第三代建办辩称，其对工程的转包及违法分包是严查的，在管理过程中，第三代建办设立了监管账户进行资金监管，每笔资金都是在指定银行设立的监管账户中支付，从监管账户上看不到富翌公司、鼎之兴公司这些单位名称，与第三代建办无关。第三代建办已经通过了中铁七局的验收，验收过程严格，4月份左右，第三代建办向中铁七局发函，要求中铁七局尽快提供竣工结算资料，第三代建办尽快组织竣工结算审核。 鼎之兴公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 富翌公司向一审法院起诉请求：1．判令鼎之兴公司、凝创公司、中铁七局向富翌公司支付工程款2246479元，及2023年1月10日至2023年5月6日的工程款利息26059元；2023年5月7日至工程款实际付清之日止的工程款利息，以2246479元为基数，按照3.65％的年利率计付；2．判令第三代建办在欠付案涉建设工程价款范围内对第一项债务承担付款责任；3．案件受理***之兴公司、凝创公司、中铁七局、第三代建办承担。庭审中，富翌公司变更其第一项诉讼请求为：1．判令鼎之兴公司、凝创公司、中铁七局向富翌公司支付工程款1720481.99元，并以1720481.99元为基数，自2023年1月10日起，按照3.65％计算，暂计算至2023年5月6日，为19957.59元，实际计算至实际付清工程款之日止。 一审法院认定事实：中铁七局于2020年12月30日中标项目名称为“西宁、兰州干休所综合整治工程”，并于2021年1月13日与第三代建办签订《建设工程施工合同》，由中铁七局承包***干休所综合整治工程和***干休所综合整治工程。后中铁七局将上述工程中西宁干休所综合整治工程的市政工程、土建工程、外墙及屋面保温、涂料防水工程、绿化工程，其他装饰的劳务分包给具有施工劳务资质的苏州承沐昇建设工程有限公司。2021年6月8日，凝创公司与鼎之兴公司签订《西宁离职干部休养所承揽合同》，约定**之兴公司承包青海省西宁离职干部休养所综合整治工程的市政工程、绿化工程、暖通工程、给排水工程，消防泵房土建工程，电气工程，外墙保温防水工程，其他装饰工程，建筑，并约定承包范围包工、包料包工期。后富翌公司与鼎之兴公司达成口头约定，将上述工程中的外墙保温、屋面防水承包给富翌公司，***之兴公司财务问题，鼎之兴公司要求富翌公司与凝创公司就其与富翌公司口头约定事宜签订书面合同。2021年4月15日，富翌公司与凝创公司签订了《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》，约定富翌公司承包青海省西宁离职干部休养所综合整治工程外墙保温防水工程、外墙涂料粉刷及内墙涂料粉刷，承包范围为包工包料包工期，另约定“整体工程经甲方及业主验收合格后、结算完成，甲方支付乙方至本合同结算总金额的97％”。2021年6月26日，鼎之兴公司与凝创公司签订委托书一份，载明“由于财务资料问题，现委托成都凝创合炬生物科技集团有限公司代理我司签订需要完成财务资料的材料合同，施工分包合同。”富翌公司施工完毕后，2022年4月10日，富翌公司与鼎之兴公司签订工程量进度款清单，以鼎之兴公司与凝创公司约定的单价为标准，确认工程款为4739668.81元。2021年4月17日，富翌公司对案涉工程进行部分返修后，鼎之兴公司确认返修工程款为27000元，该笔款项由四****公司代为付款。2022年12月28日，富翌公司与鼎之兴公司项目负责人段志国签订《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水结算单汇总表》，以富翌公司与凝创公司约定的单价为标准，确认工程款为4197404.11元。截至目前，富翌公司以各种方式收到工程款2378000元，其中包括返修工程款27000元。 另查明，案涉青海省西宁离职干部休养所综合整治工程目前已投入使用。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．***翌公司承担支付工程款义务的主体的确定问题；2．富翌公司主张支付工程款的条件是否成就；3．富翌公司主张的工程款金额的认定。 关于确定***翌公司承担支付工程款义务的主体的确定问题。富翌公司与鼎之兴公司就案涉工程外墙保温、屋面防水工程达成口头约定后，与凝创公司签订书面《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》，富翌公司认可签订该书面合同是因为鼎之兴公司称因财务问题不便与富翌公司签订书面合同，支付款项而为，且富翌公司认可书面合同内容是对富翌公司与鼎之兴公司达成的口头约定的书面确认，故富翌公司称其在与凝创公司签订《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》时，对凝创公司与鼎之兴公司之间是否为委托关系不知情的陈述与其自认的事实相互矛盾，不予支持，凝创公司所持其受***之兴公司与富翌公司签订合同的抗辩主张成立，予以支持，故《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》的合同相对方应为富翌公司与鼎之兴公司，鼎之兴公司***翌公司承担支付工程款的义务，富翌公司无权突破合同相对性向凝创公司主张权利。另中铁七局作为案涉青海省西宁干休所综合整治工程的总承包，其将该工程劳务合法分包给苏州承沐昇建设工程有限公司，属于合法分包，故富翌公司无权突破合同相对性向中铁七局主张工程款，对富翌公司主张由中铁七局支付工程款的主张，不予支持。第三代建办作为发包方，未与作为总承包的中铁七局进行结算，且富翌公司并未提交证据证明上述双方间的欠付工程款金额，故在欠付工程款的金额无法明确的情况下，富翌公司所持由第三代建办在欠付工程款范围内承担责任的主张不成立，不予支持。综上，***之兴公司向富翌公司承担支付工程款的义务。 关于富翌公司主张支付工程款的条件是否成就的问题。一审法院认为，案涉工程目前已实际投入使用，鼎之兴公司亦未对工程质量提出异议，并与富翌公司进行了工程款结算，故富翌公司主张工程款的条件已成就。 关于工程款的金额的认定问题。富翌公司就案涉工程结算提交了《西宁干休所工程量进度款付款清单》和《西宁市离职干部休养所外墙保温、屋面防水结算单汇总表》两份结算单，对两份结算单的真实性鼎之兴公司均无异议，另富翌公司提交的《协议》中载明的金额，与上述两份结算单中的金额基本一致，且《协议》内容能够证实富翌公司所述其与鼎之兴公司按照不同合同约定价款形成不同结算单，并约定两份结算单差价**之兴公司享有的事实，故在鼎之兴公司与富翌公司就案涉工程形成两份结算单，并约定其中差价事宜的事实可以认定富翌公司与鼎之兴公司就案涉工程已完成结算，故对鼎之兴公司所持工程量应按实际工程为准的抗辩主张，不予支持。现富翌公司按照《西宁市离职干部休养所外墙保温、屋面防水结算单汇总表》中的结算工程款4197404.11元主张权利，符合事实，予以支持，故富翌公司主张的欠付工程款计算为：4197404.11元-4197404.11元×3％-2378000元（富翌公司认可收到的全部工程款，其中包括返修工程款27000元）-27000元（返修工程款）＝1666481.99元。对于富翌公司主张的逾期付款利息，富翌公司主张案涉工程在2023年1月9日已完成验收，应当自2023年1月10日起算利息，但本案中，中铁七局虽认可案涉青海省西宁离职干部休养所综合整治工程已完成工程五方主体验收，但在第三代建办未到庭的情况下，无法确认富翌公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》的真实性，即无法确认工程五方主体验收具体情况，故一审法院认为，富翌公司主张的逾期付款利息自法院受理案件，即2023年5月22日起计算较为合适，暂计算至判决之日，即2023年8月14日，故富翌公司主张的逾期付款利息计算为：1666481.99元×3.65％（2023年5月22日lpr）÷360天×85天（2023年5月22日至2023年8月14日，包含起止日期）＝14361.83元；后续利息以1666481.99元为基数，自2023年8月15日起，按照3.65％计算至实际付清1666481.99元之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条，第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十一条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鼎之兴公司于判决生效后十日内向富翌公司支付工程款1666481.99元，逾期付款利息14361.83元，共计1680843.82元；二、鼎之兴公司向富翌公司支付自2023年8月15日起，以1666481.99元为基数，按照年利率3.65％计算至实际付清1666481.99元之日止的逾期付款利息；三、驳回富翌公司的其他诉讼请求。案件受理费实收12490元，因富翌公司变更诉讼请求，应收10232元，故向富翌公司退还2258元；案件受理费10232元，由富翌公司负担350元，**之兴公司负担9882元。 二审审理中，富翌公司提交如下证据： 1．富翌公司法定代表人***与凝创公司负责人***的微信聊天记录，拟证明***直接让***向其发送工资表和农民工卡号、姓名，证明凝创公司是按照与富翌公司签订的合同实际履行，应当作为富翌公司的合同相对方承担责任。 2．富翌公司法定代表人***与凝创公司项目经理**的微信聊天记录，拟证明**直接与***对接施工整改、开具发票等事宜，证明凝创公司是合同相对方。 3．富翌公司法定代表人***与凝创公司成本控制部部长***的通话录音，拟证明凝创公司在富翌公司起诉后（2023年6月26日），主动与富翌公司联系，要求富翌公司撤诉，并提出直接与富翌公司核对工程量和价款后，确定工程款的支付时间等问题，凝创公司应为合同履行主体，如凝创公司仅为**之兴公司付款的主体，其没有必要在发生诉讼后，要求直接与富翌公司对案涉工程结算并确定支付时间。 4．消防泵房现场照片，拟证明案涉工程存在消防泵房这项主体工程，结合凝创公司与鼎之兴公司的合同约定，该工程**之兴公司完成，总包方中铁七局构成违法分包。 5．富翌公司法定代表人***与中铁七局现场负责人董亮亮的通话录音，拟证明中铁七局承认发包方第三代建办存在欠付工程款项的事实，中铁七局自认在案涉项目上未投入任何人力、物力、财力，即总承包后未实施任何工程内容，中铁七局系转包和违法分包。 6．人工工资考勤支付明细、材料购销合同、支付明细、微信聊天记录，拟证明富翌公司在承包案涉工程施工过程中，系自行采购材料、支付人工工资等，即包工包料，富翌公司为实际施工人，证明总承包方签订的劳务合同和材料采购合同并未实际履行，系利用合法形式掩盖转包和违法分包的事实。 7．富翌公司法定代表人***与承沐昇公司项目负责人**的通话录音，拟证明承沐昇公司在富翌公司起诉后（2023年6月20日）主动与富翌公司对接，要求富翌公司撤诉，并让富翌公司直接与凝创公司对接结算，并提出如不撤诉，发包方第三代建办将约谈承沐昇公司董事长，承沐昇公司应为案涉工程实际总承包主体，如其仅为表面上的劳务承包主体，第三代建办没必要约谈承沐昇公司，应当直接约谈案涉工程的总承包方中铁七局，第三代建办对此知情；承沐昇公司与总承包方中铁七局签订的劳务合同并未实际履行，只是通过签订劳务合同的方式掩盖转包和违法分包的事实。 凝创公司对富翌公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，该证据仅能证明***与***就案涉项目的款项进行沟通，该款项支付问题是基于凝创公司与鼎之兴公司之间签订的委托代付协议即补充协议所约定的凝创公司代为支付这一前提，微信聊天记录中显示的农民工姓名、卡号等信息，是基于农民工工资支付条例的规定，支付农民工工资必须制作相应的工资表，所以凝创公司在代付过程中需要富翌公司提供相应的材料。证据2中的**系凝创公司该项目的负责人，其在现场有监督职责，有权对施工过程中不合规的行为要求整改，该聊天记录无法证实案涉项目是由富翌公司与凝创公司履行完成。对证据3的真实性无异议，证明目的有异议，该录音可以体现出凝创公司与富翌公司所协商的结算需要三方共同确认，即需要鼎之兴公司与凝创公司均认可该结算，并且凝创公司所说的结算并非是基于其与富翌公司履行合同进行的结算，而是基于其与鼎之兴公司存在承包关系，在鼎之兴公司未付工程款范围内可以向富翌公司支付相应工程款，凝创公司承诺付款与事实不符。证据4、证据5、证据6与凝创公司无关，不发表质证意见。对证据7录音中的人员身份无法核实，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 中铁七局对富翌公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2、证据3表示不知情，与中铁七局无关。对证据4照片的真实性无异议，证明目的有异议，主体工程是施工占比达70％的工程，消防泵房并不属于主体工程，而且该工程的劳务和物资都是中铁七局招标签订合同并实施的，现场有中铁七局的劳务管理人员，富翌公司称是**之兴公司实施的与事实不符。对证据5的真实性无异议，证明目的有异议，一审已查明中铁七局是合法的劳务分包，且庭审中也确认中铁七局投入了人力、物力、财力，富翌公司称整体转包没有事实依据，不存在转包行为；录音中所称的400余万是在应付款比例之外的金额，该部分并未达到合同约定的付款条件，不属于建设工程司法解释中所称的欠付工程款；第二段录音显示是酒后发表的言论，其所述的事实并非现场真实情况，未投入一分钱的表述是指没有垫资施工。对证据6表示不知情。对证据7表示不知情，不认可该证据的真实性、合法性、关联性。 第三代建办对富翌公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2、证据3表示不知情。对证据4照片的真实性认可，证据5、证据6均不知情。不认可证据7中富翌公司陈述的第三代建办要约谈承沐昇公司董事长，第三代建办只会约谈中铁七局，而不会约谈承沐昇公司。 鼎之兴公司未到庭发表质证意见。 本院经审查认为，因凝创公司对富翌公司提交的证据1-证据3的真实性未提出异议，对证据1-证据3的真实性予以确认，但上述证据不能证实凝创公司系富翌公司的合同相对方，故对证据1-证据3的证明方向不予采信。因中铁七局与第三代建办均认可证据4的真实性，故对证据4的真实性予以确认，消防泵房不属于主体工程，故对该证据的证明方向不予采信。因中铁七局对证据5的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，证明方向不予采信。证据6能够证实富翌公司在承包案涉工程施工过程中系包工包料，对该证据的其他证明方向不予采信。因证据7通话录音中的主体身份无法核实，故对该证据不予采信。 凝创公司提交了对账函三份，拟证明凝创公司、承沐昇公司共计**之兴公司支付工程款6979608.1元。经质证，富翌公司认为只有对账函，没有对应的转账凭证，不能核实真实性，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；中铁七局表示庭前其方没有见过该证据，如果确实是**之兴公司支付的，则富翌公司主张权利的对象仅限于鼎之兴公司；第三代建办对该证据表示无意见；鼎之兴公司未到庭发表质证意见。本院经审查认为，该证据系复印件，真实性无法核实，对该证据的证明力不予确认。 本案二审期间，除富翌公司对一审认定的“富翌公司以各种方式收到工程款2378000元，其中包括返修工程款27000元”有异议之外，各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。 另查明，富翌公司的一审起诉状载明“2021年4月，富翌公司与鼎之兴公司达成协议，富翌公司从鼎之兴公司处承包了青海省西宁离职干部休养所综合整治项目的外墙保温防水工程、外墙涂料粉刷及内墙涂料粉刷工程，工期自2021年4月20日起100天，承包方式为包工、包料、包工期，预估总价332.9万元、工程完成后按照约定单价做总结算，工程经验收合格、结算完成后支付至结算总金额的97％，剩余3％为质保金。鼎之兴公司以财务、税金问题不便与富翌公司签署合同、付款为由，要求富翌公司与鼎之兴公司的合同相对方凝创公司签署合同，由凝创公司直接向富翌公司付款。2021年4月15日，富翌公司与凝创公司签署《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》，就富翌公司与鼎之兴公司的约定内容进行了书面确认”。 2022年4月14日，鼎之兴公司（甲方）与富翌公司（乙方）签订《协议》一份，协议内容如下：经甲乙双方协商同意，甲方是青海省军区干休所整治工程项目总承包方，甲方将此项目中防水和保温整治项目分包给乙方，合计金额为4730000元。其中乙方实收金额4190000元，乙方将剩余工程款540000元，全部付给甲方。 鼎之兴公司于2023年6月21日作出《声明公告》一份，载明“现针对‘西宁离职干部干休所综合整治工程’项目供应商款项结算事宜，作如下声明：1．本公司为该项目的整体工程承包方；2．凡涉及该项目所有的材料采购、外墙保温、屋面防水、沥青采购、消防工程、各班组劳务费用等工程款项（所涉及供应商详见附表，附表中的供应商包含富翌公司），均请与我司办理结算，且由我司定向安排支付；3．各供应商不得向业主、总包单位及其他任何公司索要该工程的任何款项”。 再查明，第三代建办在二审审理中认可案涉工程已于2023年1月9日通过验收。 根据各方诉辩理由，本案争议焦点是：1．本案责任主体如何确定；2．工程款数额如何认定；3．逾期付款利息如何认定。 本院认为，关于本案责任主体如何确定的问题。根据富翌公司的一审起诉状、鼎之兴公司与富翌公司于2022年4月14日签订的《协议》以及鼎之兴公司于2023年6月21日作出的《声明公告》的内容，结合富翌公司与鼎之兴公司于2022年4月10日签订工程量进度款清单、富翌公司与鼎之兴公司项目负责人段志国签订《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水结算单汇总表》的事实，可以认定案涉《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水合同》的合同相对方应为富翌公司与鼎之兴公司，***之兴公司向富翌公司支付工程款，富翌公司无权突破合同相对性向凝创公司主张权利。一审法院此节认定正确，二审予以确认。本案中，中铁七局与富翌公司之间未就工程施工签订任何合同，中铁七局亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体，故富翌公司主张中铁七局应对案涉工程款的支付承担责任缺乏依据，不予支持。突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案富翌公司的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，富翌公司关于第三代建办应在欠付工程款范围内承担支付工程款责任的主张无法律依据，亦不予支持。一审法院对富翌公司主张由中铁七局向其支付工程款、第三代建办在欠付工程款范围内对其承担责任均不予支持正确，二审予以确认，但对中铁七局与第三代建办之间欠付工程款金额的举证责任分配错误，二审予以纠正。综上，***之兴公司向富翌公司承担支付工程款的义务。 关于工程款数额如何认定的问题。一审法院按照富翌公司主张的《西宁离职干部休养所外墙保温、屋面防水结算单汇总表》中的结算工程款4197404.11元计算欠付工程款正确，但在计算过程中重复扣减27000元返修工程款有误，二审应予纠正。经重新计算，富翌公司主张的欠付工程款应为4197404.11元-4197404.11元×3％-（2378000元-27000元）=1720481.99元。富翌公司此节上诉主张成立，予以支持。 关于逾期付款利息如何认定的问题。富翌公司主张案涉工程在2023年1月9日已完成验收，第三代建办在二审中对此予以认可，故逾期付款利息应自2023年1月10日起计算。根据富翌公司一审诉讼请求，计算自2023年1月10日起至2023年5月6日止的逾期付款利息为1720481.99元×年利率3.65％÷360天×116天（2023年1月10日至2023年5月6日）=20234.78元。2023年5月7日起至欠付工程款实际付清之日止，以1720481.99元为基数，按照年利率3.65％计算逾期付款利息。富翌公司此节上诉主张成立，亦予以支持。 综上所述，富翌公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初3462号民事判决； 二、重庆鼎之兴装饰工程有限公司于判决生效后十日内向***翌建设工程有限公司支付工程款1720481.99元，逾期付款利息20234.78元，共计1740716.77元； 三、重庆鼎之兴装饰工程有限公司向***翌建设工程有限公司支付自2023年5月7日起，以1720481.99元为基数，按照年利率3.65％计算至实际付清1720481.99元之日止的逾期付款利息； 四、驳回***翌建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费实收12490元，因***翌建设工程有限公司变更诉讼请求，应收10232元，故向***翌建设工程有限公司退还2258元；一审案件受理费10232元，由重庆鼎之兴装饰工程有限公司负担。二审案件受理费20464元，由重庆鼎之兴装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　赵　刚 二〇二三年十二月十九日 法官助理　　朱鑫垚 书 记 员　　***