***、湖北山云建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂13民终35号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月1日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 委托诉讼代理人：**，湖北季梁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北季梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北山云建筑工程有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区西湖一路22号。 法定代表人：**皓，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月23日出生，汉族，住湖北省随州市。 上诉人***因与被上诉人湖北山云建筑工程有限公司（以下简称山云公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判山云公司、***共同支付工程款442529.35元；利息以442529.35基数支付自2017年1月23日起至还清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；2.一、二审案件受理费、鉴定费由山云公司、***负担。事实和理由：***提供的送货单不完整，不应当作为工程款结算的依据。***运送沥青118车，沥青净重3536.49吨。***的送货单显示运送88车，沥青净重2671.94吨，送货单的沥青净重与鉴定的沥青净重差距较大。而且，***认为部分沥青路面分包给他人施工，无相应的证据佐证，不应当依据送货单确定工程量。案涉《合同书》仅约定了工程价款的计算方式，双方对工程量并没有结算。***申请工程量鉴定，据此确定工程款，符合法律规定，该鉴定意见应当采信。山云公司、***是挂靠关系，对工程款应当承担连带清偿责任。 山云公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 ***辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令山云公司、***共同 向***立即支付工程款467500元（根据鉴定结果，变更为442529.35元）并支付该工程款自涉案工程完成之日起至判决确认给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息（具体金额以司法鉴定确定的工程量计算后为准）；2.山云公司、***承担诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2016年1月12日，随县机关事业单位人员住房建设领导小组办公室作为发包人与山云公司签订《协议书》，约定将位于随县厉山镇北岗社区随县兴随小区“翰林苑”市政管网工程（一标段）中道路、排水、给水（含消防）污水管网、化粪池工程承包给山云公司，合同价款为7500513.15元。2016年6月7日，***以山云公司实际投资人的身份（甲方）与***（乙方）签订《合同书》，约定将上述工程中沥青路面的施工部分分包给***，由***提供沥青并负责施工（即包工包料），合同约定“该路段的沥青价格为面层950元/m3，底层950元/m3，折合比为2.2吨/m3，甲方派专业人员到乙方场内过磅确定数量，此数量作为双方最终结算数量”。合同中付款方式约定为“工程完工后再支付工程款的50%。剩余在6个月内付清全部工程款”，另备注中载明：“剩余工程款年底付20%，若甲方资金充实年底也可付清全部剩余工程款”。同时，该合同书第五条约定“乙方不负责该工程项目税金”。合同签订后，***即组织人员对涉案工程进行施工。 2017年1与23日，涉案工程经验收合格。2017年1月25 日，***通过银行转账方式向***支付工程款1000000元。2018年3月8日，***再次向***支付工程款100000元。一审诉讼中，***以双方未对工程量进行结算为由向一审法院申请对涉案沥青路面的工程量进行鉴定。经一审法院委托，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司于2020年7月14日作出***字[2020]第9号工程造价鉴定意见书，其中鉴定说明中关于工程量的计算为：由于当事人双方均未提供工程竣工图或施工图，工程量按现场勘验记录的数据计算；隐蔽项目工程（沥青路面厚度）数据的取定：以现场勘验随机钻芯取样测量的数据综合考虑按7cm进行鉴定。鉴定意见为：本工程结算造价的鉴定金额为1542529.35元。 一审法院认为，随县机关事业单位人员住房建设领导小组办公室与山云公司之间属正常的工程发、承包关系，双方签订的《协议书》应为有效。后***以山云公司实际投资人的身份将沥青路面工程违法分包给没有施工资质的个人即***，并与其签订《合同书》，故其签订的《合同书》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故***作为实际施工人在工程验收合格后，仍有权依照原合同主张工程款。本案中，双方对工程款结算约定的单价、已付工程款数额均无异议，双方最大争议焦点为：双方是应以送货单上确定的数量还是以鉴定意见书上确定的工程量作为结算的依据？一审法院认为，根据***与***签订的《合同书》中第二条规定，双方已对整个沥青路面的施工单价及结算数量进行了约定，该合同条款中约定“甲方（即***）派专业人员到乙方（***）场内过磅确定数量，此数量作为双方最终结算数量”，该约定系双方真实意思表示，故在工程结算时应以合同约定的双方确定的“过磅数量”作为依据。一审诉讼中，***以送货单遗失为由向法院申请鉴定，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故***虽申请了鉴定，但一审法院对鉴定意见不予采信，该鉴定费用由***自担。***提供了2016年11月21日起至12月1日的送货单若干张，该送货单上注明了送货时间、送货车辆车牌号、司机、沥青种类及重量，并有收货单位签字，相比鉴定中经抽样后确定的工程量，其更符合双方《合同书》中约定的结算方式。综上，双方应以送货单上载明的送货量作为涉案工程量的结算依据。因该送货单***及***各执一联，***虽称***提供的仅是部分收货单，但***并未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的后果，故本案应以***提供的送货单作为双方结算的依据。经核算***提供的送货单，自2016年11月21日至12月1日，共送沥青89车，共计2671.94吨，依据双方合同约定的折合比为2.2吨/m3，实际工程量为1214.5m3（2671.94吨÷2.2）。依照双方约定的单价950元/m3，共工程总价应为1153775元（1214.5m3×950元/m3）。***虽称按双方约定支付1100000元即为付清全部工程款，但并未提供证据，故对其辩称其不欠***工程款的理由，不予采纳。因一审庭审中***及山云公司均称***系山云公司涉案项目的实际投资人及现场管理人，故***对外实施的行为后果应由山云公司承担。因***已付工程款1100000元，故山云公司还应向***支付剩余工程款53775元。对于利息，因双方合同约定应于完工之日六个月内付清全部工程款，因双方对竣工日期均未提供证据，故以验收之日作为竣工之日，即利息应自2017年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北山云建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付工程款53775元及利息（利息自2017年7月23日起以53775元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为4156元，由湖北山云建筑工程有限公司负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院审理查明，***代表山云公司与***签订《合同书》第一条约定，经双方协商若按原规划设计图纸的点、高程进行施工，***保证原材料沥青的质量及第三方沥青项目验收；***公司要求***不按照图纸施工，由山云公司另行指定的点、高程，***将只保证沥青的质量，但不负责该工程的沥青取芯验收。山云公司负责清扫。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议焦点：一是案涉工程价款的结算是应当以案涉《送货单》还是《工程造价鉴定意见书》为依据；二是***要求***对工程款承担连带责任能否得到支持。 关于第一个焦点问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008调整）第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，***自行制作的《公务员小区沥青重量汇总表》载明：运送沥青118车、计3564.49吨，而***提供的《送货单》载明：运送沥青89车、计2671.94吨。对于工程量如何计算，***主张应当以《工程造价鉴定意见书》认定已完成工程量。而山云公司认为仅部分沥青路面是***施工，应当按照《送货单》计算***完成的工程量。 首先，案涉《合同书》第二条约定，“该路段的沥青价格为面层950元/m3，底层950元/m3，折合比为2.2吨/m3，甲方派专业人员到乙方场内过磅确定数量，此数量作为双方最终结算数量”。***提供的《送货单》记载了客户名称、送货时间、送货车辆车牌号、沥青的重量，而且司机、收货单位在送货单上均签名确认。该《送货单》中载明的送货车辆车牌号及沥青重量与***自行制作的《公务员小区沥青数量汇总表》相应的送货车辆车牌号及沥青重量相吻合。***上诉主***公司提交的《送货单》不完整，还主张其持有的《送货单》已遗失。而案涉沥青路面是***采取包工包料施工，其对于支付司机运输费用、购买沥青的来源及费用等，均未能作出合理的解释，亦未提交证据证明其主张，应自行承担不利后果。因此，山云公司、***的陈述与其提供的建设工程施工合同、送货单等证据相互印证，能够证实涉案工程由山云公司向***出具了送货单。***未提交充分有效的证据推翻《送货单》，故其关于一审法院对案涉工程价款的认定错误的上诉理由不能成立，不予支持。 其次，案涉《合同书》第一条第二项约定，“若甲方要求乙方不按图纸施工，由甲方另行指定的点、高程施工，乙方保证沥青的质量，不负责沥青路面的取芯验收”。***主张应当以《工程造价鉴定意见书》为依据，认定案涉工程量及工程价款。而《工程造价鉴定意见书》第三条鉴定说明中记载，“双方当事人均未提供工程竣工图或施工图，工程量按现场勘验记录的数据计算，隐蔽项目工程（沥青厚度）数据的取定，以现场钻芯取样测量的数据综合考虑7cm进行鉴定”。***对于一审鉴定未提供施工图纸，未能作出合理解释。而沥青路面为隐蔽工程，双方是否按照图纸施工及施工范围的事实依据不足，故鉴定依据现场取样不足以证明***的实际工程量。因此，一审判决依据案涉《送货单》及***的陈述，认定案涉工程价款，未采信案涉工程价款鉴定意见，并无不当。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三项规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，并无关于挂靠人承担连带责任的法律规定。根据查明事实和***的自认，***代表山云公司将沥青路面分包给***施工，山云公司与***的分包合同关系成立。***未与***约定对案涉工程款项的给付承担连带责任。***上诉主张***承担工程款的连带责任，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7131元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　超 审判员　　周　鑫 二〇二一年三月十日 书记员　　许　凯