莱州市丹阳老年公寓、莱州市西由建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁06民终3485号

上诉人（原审被告）：莱州市丹阳老年公寓，住所地莱州市文峰路街道东朱家村。

法定代表人：王沁涛，经理。

委托诉讼代理人：蔡玉顺，莱州夏邱法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审西由建筑公司）：莱州市西由建筑安装有限公司，住所地莱州市文昌路街道蒲家洼村。

法定代表人：任海堂，经理。

委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。

原审被告：王启刚，男，1957年11月30日出生，汉族，农村居民，住莱州市。

原审被告：莱州市丹阳养老产业有限公司，住所地莱州市文峰路街道东朱家村。

法定代表人：王沁涛，经理。

原审被告：王沁涛，男，1982年7月21日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

原审被告：王枋，女，1982年11月11日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

原审被告：鲍坤花，女，1957年8月28日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

原审被告：山东赢联建设投资股份有限公司，住所地济南市高新区天辰大街1151号101室。

法定代表人：姜丰，总经理。

原审六被告共同委托诉讼代理人：蔡玉顺，莱州夏邱法律服务所法律工作者。

上诉人莱州市丹阳老年公寓（以下简称丹阳老年公寓）因与被上诉人莱州市西由建筑安装有限公司（以下简称西由建筑公司）、原审被告莱州市丹阳养老产业有限公司（以下简称丹阳公司）、王启刚、王沁涛、王枋、鲍坤花、山东赢联建设投资股份有限公司（以下简称赢联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2021）鲁0683民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丹阳老年公寓上诉请求：1.撤销(2021)鲁0683民初4720号民事判决书第一项、第二项，并作出改判；2.一审、二审的诉讼费由西由建筑公司承担。事实与理由：2019年4月4日从鲍韩花银行账号向傅成伟转账的工程人工费103000元应计算在丹阳老年公寓给付西由建筑公司的总工程款中。2019年3月8日丹阳老年公寓向西由建筑公司支付工程款123000元，由傅成伟为丹阳老年公寓出具了借款条，并注明“支付原建伟款”，西由建筑公司认可系支付的涉案工程款。2019年4月4日通过鲍坤花账户向傅成伟转款103000元，银行回单中注明“工程人工费”，证实了丹阳老年公寓支付的款项为涉案的工程人工费。西由建筑公司主张2019年3月8日支付的123000元工程款与2019年4月4日的103000元是同一笔付款，其中有2万元的现金，对此未提供证据予以证实，对于该主张丹阳老年公寓也不认可，一审认定西由建筑公司的该主张是错误的。

西由建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告丹阳公司、王启刚、王沁涛、王枋、鲍坤花、赢联公司辩称无意见。

西由建筑公司向一审法院起诉请求：依法判令被告给付西由建筑公司工程款6320993.43元，并给付自西由建筑公司起诉之日至被告付款之日按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率公布的利率、以6320993.43元为基数计算的利息，由被告承担诉讼费用。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：王启刚、鲍坤花系王沁涛父母，王枋系王沁涛妻子。奥玛公司成立于2009年2月16日，注册资本为3万元，同年3月10日股东会决议增资至100万元，其中王枋出资90万元占90%，王卫斌出资10万元占10%，至2016年11月该公司注册资本变更为2000万元，鲍坤花、王枋为该公司股东，同年12月股东变更为鲍坤花、王枋、赢联公司，其中鲍坤花持股比例为75%、赢联公司持股比例为20%，王枋持股比例5%，该公司于2019年7月18日被注销。2014年9月奥玛公司向莱州市民政局申请开办莱州市丹阳老年公寓，投资人为奥玛公司，开办资金数额113万元，2015年2月份莱州市发展和改革局为丹阳老年公寓项目出具山东省建设项目登记备案证明，莱州市民政局为莱州市丹阳老年公寓出具了民办非企业单位登记证书，法定代表人为王枋，开办资金113万元，业务主管为莱州市民政局，2019年1月31日更换法定代表人为王沁涛。

2015年11月19日王启刚向工商行政管理部门申请成立个人独资企业莱州市丹阳老年公寓，出资额300万元，该独资企业在2016年5月11日被注销。2017年3月27日王沁涛申请成立莱州市丹阳养老产业有限公司，注册资本200万元。

2015年8月21日丹阳老年公寓(作为发包方)与西由建筑公司(作为承包方)签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同一），工程名称为莱州市丹阳老年公寓5#、6#、7#、8#楼，工程内容为土建、装饰、给排水、电气、采暖，施工方式为包工包料。合同第十一条47.1中载明:“莱州奥玛广告有限公司为莱州市丹阳老年公寓筹办方的前身母体，待莱州市丹阳老年公寓筹办方将营业执照等手续办齐后，本合同发包方主体自然过渡,过渡后本合同具法律效率。”该合同中的发包方原为莱州奥玛广告有限公司，后被划掉改为莱州市丹阳老年公寓，合同多处加盖了丹阳老年公寓公章。西由建筑公司施工了部分工程后撤出了施工场地，2016年11月19日傅成伟（西由建筑公司项目经理）与王沁涛签订了工程确认单，确认西由建筑公司施工项目为丹阳老年公寓5#、6#、7#、8#楼基础土建及地上一层施工部分工程，该确认单第4条载明5#、6#、7#、8#楼土方开挖工程不包括在合同之内。双方对西由建筑公司施工的该部分工程价款双方未进行结算，庭审中双方未能就该部分工程确定价款。后被告与他人建立工程施工合同关系，由他人继续施工了部分工程。

2017年4月18日莱州奥玛广告有限公司作为发包人（建设单位、甲方）与西由建筑公司（作为承包人、施工单位、乙方）签订《莱州市丹阳老年公寓工程施工合同》，在合同首部双方确认解除2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同二），该合同中的工程名称及工程内容与上述建设工程施工合同一致，并确定了工程承包范围（确定了前期已完工程节点），合同约定竣工日期为2017年10月31日，并约定设计变更和工程量增加工期应相应顺延，合同固定总价款1190000元一次性包死。同时合同第五条第2款规定：合同价款的调整约定由于工程量清单漏项、新增项目、设计变更引起的新增工程量清单项目，新增价款未超过合同总价的5%，合同总价不作调整，新增价款超过合同总价的5%，按合同约定结算价格。合同第五条3.1第(8)项规定:剩余结算价款的10%作为质保金，质保期一年，自全部工程通过竣工验收之日起算，质保期满之日起一月内结清。合同约定监理单位：5#、7#莱州金盛、6#、8#烟台德胜，合同第七条工程变更及签证第2款约定：本工程的所有变更及签证，均应由甲方现场代表及监理工程师签字后方可生效，甲方、监理、施工单位均应保留原件。合同第八条竣工验收约定：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。2、甲方收到竣工验收报告后30日内组织有关单位验收，并在验收后15开内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。3、工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。2017年7月5日丹阳老年公寓为西由建筑公司补发中标通知书。后西由建筑公司对案涉工程进行了施工，2017年10月30日因西由建筑公司施工的6#楼整楼地面出现粉化、开裂、空鼓现象，个别楼层墙面存在开裂情况、门口尺寸多处出现与被告要求不符的情况，被告丹阳老年公寓工程部对西由建筑公司开具了工程罚款单，载明罚款金额20万元，西由建筑公司的项目经理傅成伟签字确认。在施工期间增加了部分工程量并变更了电梯的设置及部分楼内的线路改造。在审理过程中，双方协商确定了部分增加工程价款，双方协商确认5号楼、7号楼线路改造增加工程价款55000元，5-8号楼各增加一部电梯变更施工图纸增加工程价款55000元，对5-8号楼后增加小棚层工程双方未能协商确认工程价款，西由建筑公司申请该增加工程价款评估鉴定。

2018年8月23日西由建筑公司的华信分公司与被告丹阳老年公寓签订了《莱州市丹老年公寓消防泵房及消防控制室工程施工合同》（以下简称合同三），合同价款为40万元一次性包死，如有变更以双方确认的签订进行增减。施工过程中，增加了部分工程量，审理过程中，双方合意确定该工程总价款为42.9万元。

审理中，西由建筑公司主张为丹阳老年公寓建传达室一处（以下简称合同四），被告亦认可，双方确认传达室工程价款16万元，但被告主张该工程是在合同一之前就已建成，工程价款已另行结清，西由建筑公司不认可，被告就其主张未提供相应的证据。

诉讼过程中经一审法院委托，原、被告共同选定烟台宏正招标代理有公司公司对双方合同一施工工程及合同二的部分增加工程量价款进行了造价鉴定，烟台宏正招标代理有公司按照上述合同约定对争议工程价款作出鉴定结论:5-8号楼基础及地下一层施工工程价款为1674207.07元、5-8号楼土方工程价款236834.22元（其中挖土方工程价款129479.19元），5-8号楼后增加小棚层工程价款为925228.46元，西由建筑公司支付鉴定费30000元。经当庭质证，西由建筑公司认可7、8号楼的挖土方工程是由被告另行承包给他人，但主张5、6号楼的挖土方工程及5、6、7、8号楼的清槽、回填工程均是西由建筑公司施工，该部分工程款应当为174574.38元，对其他部分无异议；七被告对鉴定报告的真实性无异议，认为鉴定数额过高，同时主张该报告中5、6、7、8号楼挖土方工程是由被告实施的，与西由建筑公司无关，所以该部分工程价款129479.19元应从工程价款中予以扣除。

涉案工程增加工程量部分，原、被告未办理签证手续，亦未重新对工程交付时间作出约定，该工程竣工后未履行竣工验收手续，西由建筑公司主张2017年12月底竣工交付，被告主张竣工时间记不清了，交付时间为2019年7月1日，原、被告均未就竣工、交付时间提供相应的证据。西由建筑公司施工中及竣工后，被告陆续向西由建筑公司付款，西由建筑公司认可被告已付款金额为10838450.50元（其中含傅成伟出具的十张借条的借款金额为931250元及以房抵工程款）。

双方争议的事项：

一、合同一中5、6号楼的挖土方工程是否是西由建筑公司施工？

2016年11月29日傅成伟与王沁涛签字的工程确认单第4条中载明5、6、7、8号楼土方开挖工程不包括在合同之内，西由建筑公司未提交反驳证据，故西由建筑公司主张5、6号楼的挖土方工程由其施工证据不足，依法不予采信。

二、西由建筑公司主张：其在合同一施工时存放在工地上钢筋50.7吨，价值167310元，并将两部吊车、架子板及机具租赁给被告使用，租赁费351000元，被告均不认可，称双方不存在租赁关系，不应计算在工程价款中，西由建筑公司亦未就其主张提供相应的证据。故对西由建筑公司的该项主张，依法不予支持。

三、西由建筑公司主张合同二中增加了以下工程量：1、5号楼三层、7号楼4层模板的返工费145827.64元，5号楼四层、7号楼三层、8号楼五层、6号楼六层的钢筋除锈共计3440元，合计149267.64元；2、西由建筑公司主张5号楼三层以下、6号楼五层以下、7号楼二层以下、8号楼四层以下梁板柱砼打磨、找平、修补、刮水泥腻子计款164500.26元；西由建筑公司提供了2017年4月1、11日的两张加盖有监理公司公章的签证，经当庭质证，被告不认可，主张该二项内容如同建筑施工工程中的三路一通、通电、围档等是为完成合同内容提前必须作出的施工内容，并不属于增加的工程量，且合同第七条第2项约定“本工程所有变更及签证，均应经甲方现场代表及监理工程师签字方可生效”，在没有被告签字认可该签证的前提下，西由建筑公司主张的该施工内容为增加的工程量是不成立的。原、被告在签订合同二时才约定了工程监理公司，而西由建筑公司提供的签证时间早于合同二的签订时间，且无被告确认，经质证被告亦不认可，西由建筑公司主张的该签证系合同二增加的工程量，证据不足，依法不予采信。

四、涉案工程已付工程款金额？

被告主张已付工程款10941450.50元,与西由建筑公司认可10838450.50元，差额103000元即2019年4月4日从鲍坤花银行账号向傅成伟转账的103000元。被告主张2019年3月8日、2019年4月4日分别以借款形式向西由建筑公司支付工程款123000元、103000元，西由建筑公司不认可，主张2019年3月8日给被告出具123000元借条后，被告仅给付现金20000元，余款103000元被告于2019年4月4日转账支付，被告仅提供了2019年3月8日傅成伟出具的借款条及2019年4月4日的银行转账记录，未提交2019年3月8日的支付款手续或者2019年4月4日西由建筑公司出具的借条或收条，且被告主张的其他十笔借款均有借条，仅2019年4月4日的借款没有借条，综上被告提供的证据不足以证实该103000元是以借款形式支付的工程款，故对被告的该主张不予采信，依法确认被告付款总额为10838450.50元（含傅成伟以借款形式收取的工程款931250元及以房抵工程款）。

五、2017年10月30日丹阳老年公寓与西由建筑公司项目负责人傅成伟签字确认的工程罚款20万元应否从工程款中扣除？

双方虽载明的内容为工程罚款金额，但根据记载的违规事项说明，该款项应为原、被告对西由建筑公司未按约定施工所承担的违约责任的合意，且不违反法律强制性规定，被告主张该20万元应从工程款中扣除，符合法律规定，依法予以支持。

六、合同四传达室工程价款16万元是否已付清？

原、被告对合同四传达室工程价款16万元无争议，但被告主张该工程价款已另行结清，西由建筑公司不认可，被告就其主张未提供相应的证据，对被告的该主张依法不予采信。

综上，合同一的施工工程量及价款为：5-8号楼基础及地上一层施工部分工程1674207.07元，5-8号楼土方工程中的清槽工程32140.82元和回填工程75214.21元，合计1781562.10元；合同二的工程量及工程价款为：约定工程固定总价11900000元、5-8号楼各增加电梯一部双方协商确定工程价款55000元、5、7号楼线路改造费用双方协商确定工程价款55000元、5-8号楼增加小棚层经鉴定工程价款925228.46元，合计12935228.46元；合同三双方协商确定工程价款429000元，合同四双方均确定工程价款160000元，新增项目、设计变更引起的新增工程量价款超过合同总价的5%，故工程总价款应合计为15305790.56元。

庭审过程中，西由建筑公司提交了被告王沁涛于2017年5月24日给傅（付）成伟出具的借条一张，借款金额为10万元，要求计入工程款。经当庭质证，被告王沁涛对该借条的真实性无异议，但认为该款与工程款无关。

一审法院认为，本案合同一签订时明确载明“莱州奥玛广告有限公司为莱州市丹阳老年公寓筹办方的前身母体，待莱州市丹阳老年公寓筹办方将营业执照等手续办齐后，本合同发包方主体自然过渡,过渡后本合同具法律效率”，后该合同的发包人也手写改为被告丹阳老年公寓，且西由建筑公司提交的合同二中标通知书（补发）及合同三中载明的建设单位均为丹阳老年公寓，故依法认定涉案合同的建设单位即付款主体为奥玛公司开办的丹阳老年公寓，被告丹阳老年公寓应给付西由建筑公司尚欠的工程款。奥玛广告公司作为丹阳老年公寓的前身母体已完成其职责，其支付的工程价款超出其投资金额，故该公司并非本案的付款主体，西由建筑公司要求该公司的股东即被告鲍坤花、王枋、赢联公司承担付款责任，证据不足，理由不当，依法不予支持；丹阳公司与丹阳老年公寓系两个独立的企业，丹阳公司并非本案的合同主体，故西由建筑公司要求丹阳公司及王沁涛承担还款责任，理由不当，证据不足，依法不予支持；王启刚的个人独资企业莱州市丹阳老年公寓非涉案工程施工合同的相对方，故西由建筑公司要求王启刚对本案工程款承担共同还款责任，理由不当，不予支持。

合同二中约定“结算价款的10%作为质保金，质保期一年，自全部工程通过竣工验收之日起算，质保期满之日起一年结清”原、被告虽对竣工验收时间无法确定，但被告认可涉案工程交付时间为2019年7月1日，至今已超出合同约定的质保金结清时间，故被告认为西由建筑公司仍应保留10%质保金的主张，依法不予支持。

本案工程价款总额为15305790.56元，已付工程款10838450.50元，扣除违约金20万元，被告丹阳老年公寓应给付西由建筑公司工程欠款4267340.06元，同时西由建筑公司要求被告给付自起诉之日起即2021年7月9日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，理由正当，依法予以支持。

原、被告在合同一工程终止施工时未对该部分工程价款作出鉴定，对合同二工程施工过程中对增加的工程价款双方亦未予以确认，涉案工程竣工后，西由建筑公司未按国家工程竣工验收有关规定向被告提供竣工验收报告，致工程价款无法确定，故本案工程价款鉴定费30000元由西由建筑公司与被告丹阳老年公寓平均分担，此款西由建筑公司已支出，被告丹阳老年公寓付给西由建筑公司15000元。

西由建筑公司提交的借条是被告王沁涛向傅成伟出具的，被告王沁涛亦主张该款与本案工程款无关，该借款行为与本案非同一法律关系，且当事人主体亦不同，故依法不予审理，当事人应依法另案主张。

综上所述，依法支持西由建筑公司的部分诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院于2022年3月28日判决：一、莱州市丹阳老年公寓给付西由建筑公司工程款4267340.06元，限判决生效后十日内付清；二、莱州市丹阳老年公寓在给付西由建筑公司上述款项的同时，给付西由建筑公司自2021年7月9日起至实际给付之日止以4267340.06元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；三、莱州市丹阳老年公寓给付西由建筑公司鉴定费15000元，限判决生效后十日内付清；四、驳回西由建筑公司的其它诉讼请求。如果莱州市丹阳老年公寓未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56047元，由西由建筑公司负担15932元，莱州市丹阳老年公寓负担40115元，限判决生效后七日内交纳一审法院；保全费5000元，由莱州市丹阳老年公寓负担，此款西由建筑公司已交纳，限被告莱州市丹阳老年公寓于判决生效后十日内直接给付西由建筑公司5000元。

二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，丹阳老年公寓主张2019年3月8日其以现金方式支付给西由建筑公司的工作人员傅成伟，该款项傅成伟用于支付原建伟的款项，双方以工程款形式抵顶借条中的款项，但丹阳老年公寓对其主张的2019年3月8日以现金支付该笔款项无证据佐证，西由建筑公司对此不予认可。丹阳老年公寓确认其2019年4月4日转账10.3万元给西由建筑公司，西由建筑公司没有向其出具过借条或收条，其留下凭证证实转账事实。

本院二审查明的事实同一审。

本院认为，本案二审争议焦点为：2019年4月4日丹阳老年公寓转账给西由建筑公司10.3万元与2019年3月8日西由建筑公司向丹阳老年公寓出具借条中的12.3万元，该两笔款项丹阳老年公寓是否实际已经支付给西由建筑公司。根据证据规则规定，丹阳老年公寓主张支付过西由建筑公司款项应承担举证责任。本案中，丹阳老年公寓主张2019年3月8日西由建筑公司向其出具12.3万元借条，其以现金方式支付该笔款项，西由建筑公司不予认可。而结合双方之前收付款交易习惯，2019年4月4日丹阳老年公寓转账给西由建筑公司10.3万元，但丹阳老年公寓并未提交丹阳老年公寓出具的借款条或收条等证据予以佐证，其仅以转账凭证证明该笔10.3万元非支付2019年3月8日西由建筑公司向其出具12.3万元借条中款项，证据并不充分。故一审法院采信西由建筑公司的主张，认定2019年4月4日丹阳老年公寓支付的10.3万元，实际系2019年3月8日借条中的款项正确。

综上所述，丹阳老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2360元，由上诉人丹阳老年公寓负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨卫东

审 判 员　陈晓彦

审 判 员　孙晓薇

二〇二二年六月二十七日

法官助理　宋　毅

书 记 员　张　筱