莱州市西由建筑安装有限公司、莱州市祥禾种植专业合作社等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0683民初2480号 原告：莱州市西由建筑安装有限公司，住所地：山东烟台莱州市文昌路街道蒲家洼村，统一社会信用代码：9137068370635162X3。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东嘉程律师事务所律师。 被告：莱州市祥禾种植专业合作社，住所地：莱州市城区建新东街238号1幢1号房，统一社会信用代码：93370683696867066Y。 法定代表人：**，社长。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 被告：***，男，1974年3月29日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 被告：**，女，1975年11月3日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 被告：***，男，1973年4月3日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 被告：***，女，1972年5月16日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 被告：***，男，1963年9月4日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 被告：***，男，1938年9月27日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 上述七被告共同委托诉讼代理人：**晨，莱州泰信法律服务所法律工作者。 第三人：莱州市**置业有限公司，住所地：莱州市文昌街道蒲家洼村，统一社会信用代码：913706835522343230。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东文景律师事务所律师。 原告莱州市西由建筑安装有限公司（以下简称西由建筑公司）与被告莱州市祥禾种植专业合作社（以下***禾合作社）、***、**、***、***、***、***、第三人莱州市**置业有限公司（以下简称**置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西由建筑公司的委托诉讼代理人所鑫，被告祥禾合作社的委托诉讼代理人***，被告***，被告祥禾合作社、***、**、***、***、***、***的共同委托诉讼代理人**晨，第三人**置业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告西由建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程欠款1939378.04元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算的利息；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年7月30日，莱州市洲**米专业合作社(以下简称洲元合作社)与莱州市**置业有限公司(以下简称**置业公司)签订了《合作开发协议》，其中约定了洲元合作社将原农科所办公楼土地委托有资质的**置业公司代理开发洲元大厦项目，**置业公司接受洲元合作社的委托，代理合作项目的全部房地产开发业务；洲元合作社与**置业公司共同确定本项目施工单位为原告，由**置业公司与原告签订施工合同；**置业公司的前期投资、固定回报及代理费从项目销售收入中优先支付，除投资回报、代理费、工程建设费及**置业公司在本项目中发生的一切费用外的全部收入归洲元合作社所有等内容。后**置业公司据此与原告签订了《建设工程施工合同》，约定了涉案洲元大厦项目建设工程施工的相关内容。2020年9月27日，莱州宏正会计师事务所就涉案洲元大厦项目作出了***审字【2020】第20号审计报告，其中明确载明涉案工程至今尚欠原告工程款1939378.04元未付。经查，洲元合作社已于2013年11月25日将名称变更为莱州市祥禾种植专业合作社(以下***禾合作社)；***、***、**、***、***及***等6人为祥禾合作社的现有成员，其工商登记材料中记载的出资额分别为40万元、80万元、40万元、40万元、40万元及1760万元。同时，《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。《农民专业合作社法》第6条规定，农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。综上，祥禾合作社无论是涉案工程项目的开发建设合作主体或受益主体，还是将涉案工程项目委托**置业公司进行代理的主体，其均应对欠付原告的工程款承担还款责任，祥禾合作社的成员亦应依法对合作社的债务在其出资额和公积金份额范围内承担清偿责任。原告曾就诉请事宜与被告协商多次，但其始终拖延给付。现原告为维护自身合法权益，特具状诉至法院，***裁判。 被告祥禾合作社、***、**、***、***、***、***共同辩称，一、答辩人祥禾合作社的洲元大厦项目是由**置业公司代理开发建设的，项目运营期间，该项目的账册都在**置业公司保管，在答辩人不知情的情况下，到2014年年底为止，**置业公司已经给付被答辩人工程款2487.5万元，而三方核定的工程造价审核定案价值为23180826.42元，已经多付了1694173.58元，详见定案表和审计报告，因此答辩人不但不用再付给被答辩人工程款，而且被答辩人还需退还给答辩人多付的工程款1694173.58元；二、根据公司法和合作社法规定，六名合作社股东答辩人已经实际交纳了出资额，该债务责任也应由合作社承担，六名股东个人不应该再承担任何责任。根据公司法规定，股东以其出资额为限承担公司责任，股东如实履行承担责任后，对公司的债务不再承担法律责任。根据公司法第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司与其全部财产对公司的债务承担责任。根据合作社法第六条规定，农村专业合作社成员以及账户内记载的出资额和公积金额为限，对农民专业合作社承担责任，已经实际出资的合作社成员，对外不再承担法律责任。综上所述，答辩人请求法院驳回被答辩人的诉讼请求，所有费用由被答辩人承担。 第三人述称，对原告所述无异议，被告应当向原告支付工程欠款。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告祥禾合作社在更名前的名称为洲元合作社。2010年7月30日，洲元合作社（作为甲方）与第三人**置业公司（作为乙方）签订《合作开发协议》一份，约定：1.双方合作开发洲元大厦项目，甲方将原农科所办公楼土地委托有开发资格的乙方代理开发洲元大厦项目；原农科所办公楼按拆迁程序运作，属甲方受益，拆迁补偿用于抵交工程开发基础设施费用；原洲元住宅楼30***回迁洲元大厦，由甲方收入所得自行处理，回迁后的居民楼产权由甲方所有；2.除按照本协议中明确规定支付乙方的投资垫资回报、代理费用、工程建设费用及乙方在本项目中发生的一切费用外，本项目的全部收入归甲方所有；3.乙方接受甲方委托，代理本合作项目的全部房地产开发业务；乙方投资600万元用作本项目开发的前期投资(拆迁、土地摘牌、建设手续及工程建设费用)。本项目600万元以外的费用投资由甲方承担；4.乙方在本项目开发有销售收入时，先足额收回600万元的前期投资垫资款；乙方受益，是从开发收入中获得投资垫资回报及代理费共400万元；5.甲方出1一2人参入乙方对本项目的管理，负责财务管理、公管账户管理、工程技术管理、签订承认工程设计方案、工程施工验收、设计变更、隐蔽工程签证等有关事宜；6.乙方单笔支出5000元以上的款项，必须经甲乙双方领导同时签字批准方可进行，等等内容。原告与洲元合作社分别于2010年11月30日、2013年3月2日对相关事宜签订了两份《合作开发补充协议》，其中补充约定甲方同意给乙方人员增加50万元的垫资回报。 2011年3月1日，第三人与原告西由建筑公司签订了《建设工程施工合同》一份，第三人将上述合作开发的建设工程发包给原告进行施工，约定开工日期为2011年3月18日，竣工日期为2011年12月31日，合同价款为2261万元。合同中关于工程款支付条款中约定：……竣工验收之日付至合同造价97%，二个月内结算完付至结算造价的97%，留工程价款3%的保修金。另外，合同中还约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费2年内付清，防水项目5年内付清。 原告施工完毕后，2011年12月31日涉案工程经竣工验收合格。2013年3月1日原告、第三人、审计单位作出《工程造价审查定案表》，确定工程价款为23180826.42元；2013年7月29日原告、第三人、审计单位作出《工程造价审查定案表》，确定消防变更增加工程价款为33551.62元，以上合计工程价款定案值为23214378.04元（在庭审及代理词中，被告对该数额无异议）。 2020年9月27日，第三人与被告祥禾合作社因账目问题，共同委托莱州宏正有限责任会计师事务所对双方合作开发的洲元大厦项目2010年至2020年8月相关专项业务情况进行审计，其中在审计报告中记载以下内容：一、根据定案表，审核的定案价值为23214378.04元；另**置业公司的450万元代理费中的360万元由西由建筑公司开具工程款发票、即以工程款的名义列支；两项合计，应支付西由建筑公司工程款为26814378.04元；审计期内，共支付西由建筑公司工程款（含以工程款名义支付的**置业公司360万元代理费）24875000元；应付、实付工程款及代理费差额1939378.04元。二、审计期间，被告祥禾合作社对有关审计结论提出异议，认为西由建筑公司、**置业公司及其单位最终核定确认的本项工程总包价款为2318.08万元，而到2014年底，**置业公司实际向西由建筑公司累计支付本项目的工程款2487.5万元，比定案总价2318.08万元直接多付了169.41万元。 现原告西由建筑公司诉至本院，要求祥禾合作社及其成员给付工程欠款。 另查，祥禾合作社的工商登记材料中显示：洲元合作社于2009年4月10日成立，***任法定代表人，该日召开设立人大会，由全体设立人一致通过合作社章程，1.章程记载：成员出资总额为100万元；本社为每个成员设立个人账户，主要记载该成员的出资额、量化为该成员的公积金份额以及该成员与本社的业务交易量。本社成员以其个人账户内记载的出资额和公积金份额为限对本社承担责任。本社如有亏损，经成员大会讨论通过，用公积金弥补，不足部分也可以用以后年度盈余弥补。本社的债务用本社公积金或者盈余清偿，不足部分依照成员个人账户中记载的财产份额，按比例分担，但不超过成员账户中记载的出资额和公积金份额；2.2009年4月10日农民专业合作社成员出资清单记载：成员***（货币出资10万元）、***（货币出资10万）、***（货币出资10万）、***（货币出资10万）、**（货币出资10万）、山东洲元种业股份有限公司（以下简称洲元公司，货币出资50万）；3.2009年11月25日合作社成员出资清单变更为：***（货币出资40万）、***（货币出资10万）、***（货币出资10万）、***（货币出资10万）、***（货币出资10万元）、**（货币出资10万）、***（货币出资10万）；4.2010年5月28日，经全体社员一致同意，***增资400万元（货币），增资后总出资为440元，全体社员出资共计为500万元；2012年2月23日，全体社员一致同意***退出合作社，总出资增加至2000万元，分别为***（货币出资40万）、**（货币出资40万）、***（货币出资80万）、***（货币出资40万）、***（货币出资40万）、***（货币出资1760万）；2013年11月25日，洲元合作社名称变更为祥禾合作社，法定代表人由***变更为***，全体社员通过了新的章程；2015年4月22日法定代表人***变更**。 审理中，***在以下争议焦点： 一、被告祥禾合作社主张，涉案审计报告中记载的支付给原告工程款含有第三人360万元代理费有异议，其单位并未给付第三人该360万代理费；第三人主张，该360万代理费当时是列支合作项目工程款的名义出具发票，因为该代理费是第三人应当出具发票，第三人还是合作项目的代理人，不能自己为自己出具发票，因此当时与被告祥禾合作社协商一致，由原告以工程款的名义向合作项目出具发票进行列支，所以说这360万应当作为第三人的代理费从合作项目给付原告工程款总额中扣除；原告认可第三人的主张。 原告提供了以下证据： 1.原告单位财务人员***与被告祥禾合作社会计及出纳***的录音文件及书面整理材料各一份，用以证实：当年经手涉案360万元代理费款项业务的被告会计认可该360万元是代理费，第三人代理费已付清，工程款尚未付清的事实。 经质证，被告表示对真实性不能确定，但在限期内被告不能提供反驳证据。被告认为，该录音无论是真实的，还是虚假的，都不能证明原告的主张；第三人对该证据无异议。 2.原告公司涉案工程账目中关于涉案工程款360万元发票一张（2012年6月1日出具），在背面书写“代理费，***（签字）”，用以证实：***是时***合作社的法定代表人、股东以及涉案工程发包合同的经办人，备注认可该360万元工程款实际上是代理费。 经质证，被告***认可是其签字，但不认可“代理费”是其书写。经被告***申请，本院依法委托青岛万方司法鉴定所对360万元工程发票背面“代理费”是否是***本人书写进行鉴定，该鉴定机构于2021年9月30日作出鉴定意见为：“代理费”字迹是***所写。该鉴定报告经质证，原告及第三人均无异议；被告有异议，认为虽然***在发票的后面签订了代理费字样，***本人并非是负责人，只是一个负责技术的人员，应以360万元发票项目一栏注明的工程款予以认定。在2012年**置业公司账目中记载的是均是工程款，没有代理费。 关于该争议代理费360万元，原告称该款已按照第三人的指示进行了对外付款；第三人对原告陈述无异议，认可第三人已收到该代理费360万元，至此第三人已收到被告祥禾合作社给付的代理费450万元。 二、被告主张，**置业公司与西由建筑公司往来明细表反映，最后一笔付款是2014年2月20日，至今已经7年，原告并未向被告主***，已经过了诉讼时效。原告有异议，称原告一直向第三人主张工程款；第三人称，原告向第三人多次主张工程款，并且第三人也将原告主张工程款的事告知了被告祥禾合作社。 三、被告主张按第三人与原告签订的建设工程施工合同约定，留3%的保修金即696431元为保修金，在工程竣工验收5年内给付，本项目是在2018年1月验收合格的，因此此保修金应在2023年前支付。 原告有异议，提供**强诉祥禾合作社、**置业公司商品房销售合同纠纷一案的（2021）鲁0683民初440号判决书，上面案件事实部分载明：**强于2013年6月13日完成了旧房搬迁。经质证，被告及第三人对该判决的真实性无异议。 四、被告主***合作社社员即被告***、**、***、***、***、***已经实际出资，不应承担付款责任。 被告提供了以下证据： 1.祥禾合作社于2017年11月出具的被告***、**、***、***、***、***出资的收款收据6张（单据在事由一栏备注：收入股款），用以证明：该六被告实交的出资额。经质证，原告不认可，认为该材料明显是祥禾合作社单方出具，不能作为被告自然人实际交纳款项的证据，很明显，从收据的新旧程度看，不应该是2017年形成，涉嫌伪造；第三人的意见同原告。 2.祥禾合作社出具的证明原件一份，证明：被告***、**、***、***、***、***六位股东是以位于莱州市××街××号的原农科所办公楼一栋三层建筑面积3070平方米实物作价2000万元人民币入股的，入股额分别为……； 3.（1）2009年7月16日山东洲元种业股份有限公司的董事会决议一份，内容为：经董事会研究决定：将本公司拥有的位于莱州市××街××号的办公楼一栋三层建筑面积3070平方米实物作价2000万元人民币入股到莱州市洲**米专业合作社，指定的持股人及持股比例如下表：***40万元、**40万元、***80万元、***40万元、***40万元、***1760万元，上述持股人持有的股权全部归山东洲元种业股份有限公司所有，上述股权的处置权及收益权全部归山东洲元种业股份有限公司所有，上述股权涉及的义务和责任也全部由山东洲元种业股份有限公司承担；（2）山东洲元种业股份有限公司的法定代表人身份证明书、身份证、营业执照、国有土地使用权收购储备合同［莱国土储字（2010）第59号］复印件各一份。 上述证据2、3经质证，原告有异议，认为：祥禾合作社出具的证明系其自己出具，不具有证明力；洲元公司董事会决议的落款时间是2009年，这与当时的祥禾合作社的成员不相符，且纸张比较新，原告保留对真伪进行鉴定的权利。该决议并未在被告的工商登记查询的信息中，不具备公示和对外效力。在此前的庭审中，被告称是现金出资，现又改口称是实物作价出资，前后矛盾，不具有可信性。根据农民专业合作社法第17、23、39条的规定，成员应按章程出资，制作完备的会计账目及凭证，被告应当提供会计账目及凭证，证明成员是否履行了出资义务，否则不能认定；对洲元公司的法定代表人身份证明书、身份证、营业执照复印件的真实性无异议，对国有土地使用权收购储备合同复印件的真实性无法确认，该证据与本案没有关联性和证明力。 在庭审结束后，被告祥禾合作社向本院提交了反诉状，请求原告返还多支付的工程款276.16万元及利息。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷法律关系。第三人与原告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，依法成立有效。原告对涉案工程已施工完毕，经竣工验收合格后交付使用。 一、根据定案表，涉案工程款共计为23214378.04元,双方无争议，本院予以确认。在审计报告中，除已给付的360万元是工程款还是第三人的代理费双方有争议外，对其它已付款项21275000元工程款，双方无争议，本院予以确认。 二、对于已付款项中的360万元双方有争议，原告提供了其单位涉案工程账目中的360万工程款发票一张，在背面由时***合作社法定代表人***签字注明代理费，该证据具有证明力，再有原告提供的录音文件等相印证，本院能够认定原告主张已收到款项中的360万元系代第三人收取的代理费，而非工程款。根据上述第一项内容，总工程款23214378.04元扣除已付工程款21275000元，确认尚欠原告工程款为1939378.04元。 三、关于被告主张的保修金抗辩，从案件事实反映涉案建设工程已于2011年12月31日经竣工验收合格，根据合同约定，自此保修期开始起算，已过保修期，原告可以要求给付预留保修金，被告的抗辩，理由不当，本院不予采纳。 四、关于被告诉讼时效抗辩，第三人认可原告一直主***，本院予以采纳，原告主***不过法定的诉讼时效期间，被告的抗辩，理由不当，本院不予采纳。 五、第三人与祥禾合作社之间是委托代理关系，原告向委托人主***，于法有据，本院予以支持。 六、关于被告祥禾合作社的六名成员***、**、***、***、***、***是否应承担责任的问题，被告开始主张该六被告是货币出资，与登记材料相吻合，并提供了收款收据予以证实。原告对收款收据所证事实提出异议。被告后又主张是实物出资，并提供了相关证据，原告对这些证据亦提出异议。其中，被告提供了洲元公司于2009年7月16日作出的董事会决议一份，上面载明的祥禾合作社出资成员为***、**、***、***、***、***，实物出资总额为2000万元，而2009年7月16日登记材料中反映祥禾合作社成员为***、***、***、***、**、洲元公司，货币出资总额为100万元，存在严重矛盾。本院认为，登记材料具有公示效力，应以登记材料为准，对被告后主张的实物出资事实不予认定。被告既没有提供根据合作社章程规定自然人六被告应在合作社设立的个人账户情况，亦未提供实际缴纳出资的证据，故应认定该六被告均没有实际出资。根据祥禾合作社的章程及《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”规定，该六被告对祥禾合作社的债务应在登记的出资额范围内承担相应的补充清偿责任。 七、被告祥禾合作社在庭审结束后提出反诉请求，依法不予合并审理，祥禾合作社可另案告诉。另外，本案最终生效裁判结果将直接决定祥禾合作社反诉请求的胜败，祥禾合作社可在本案最终裁判结果生效后，再作出是否另案诉讼的决定，以免给自己增加不必要的诉累。 综上所述，原告要求被告祥禾合作社给付工程欠款及利息，理由正当，于法有据，本院予以支持；被告***、**、***、***、***、***应以各自登记的出资额为限，对原告的涉案债权承担补充清偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、当时有效的《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零二条、第四百零三条、《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十三条的规定，判决如下： 被告莱州市祥禾种植专业合作社给付原告莱州市西由建筑安装有限公司剩余工程欠款1939378.04元，限本判决生效十日内付清； 二、被告莱州市祥禾种植专业合作社在履行上述第一项付款义务的同时，给付原告莱州市西由建筑安装有限公司以1939378.04元为基数自2021年3月29日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、被告***、**、***、***、***、***在各自登记的货币出资额范围内（***40万元、**40万元、***80万元、***40万元、***40万元、***1760万元）对上述第一、二项付款义务承担补充清偿责任。 附：原告接收案件款的银行账户信息：开户名：莱州市西由建筑安装有限公司，开户行：山东莱州农村商业银行股份有限公司西由支行，开户账号：×××28。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22254元（原告已交纳），由被告祥禾合作社、***、**、***、***、***、***负担，限本判决生效后七日内交纳本院；申请费5000元，申请保全保险费2400元，共计7400元，由七被告负担，此款原告已交纳，限七被告于本判决生效后十日内直接将款7400元给付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月十九日 书　记　员　　***