莱州市西由建筑安装有限公司、莱州市丹阳老年公寓等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0683民初4720号 原告：莱州市西由建筑安装有限公司，住所地：莱州市文昌路街道蒲家洼村，社会统一信用代码：9137068370635162X3。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东平鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，山东平鼎律师事务所实习人员。 被告：莱州市丹阳老年公寓，住所地：莱州市文峰路街道东***，统一社会信用代码：52370683MJE37543XU。 法定代表人：***，经理。 被告：***，男，1957年11月30日出生，汉族，农村居民，住莱州市。 被告：莱州市丹阳养老产业有限公司，住所地：莱州市文峰路街道东***，统一社会信用代码：91370683MA3DDDUP68。 法定代表人：***，经理。 被告：***，男，1982年7月21日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。 被告：**，女，1982年11月11日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。 被告：**花，女，1957年8月28日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。 被告：山东赢联建设投资股份有限公司，住所地：济南市高新区天辰大街1151号101室，统一社会信用代码：91370100MA3CMKU330。 法定代表人：**，总经理。 七被告共同委托诉讼代理人：***，莱州夏邱法律服务所法律工作者。 原告莱州市西由建筑安装有限公司诉被告莱州市丹阳老年公寓（以下简称丹阳老年公寓）、莱州市丹阳养老产业有限公司（以下简称丹阳公司）、***、***、**、**花、山东赢联建设投资股份有限公司（以下简称赢联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、王**、被告丹阳老年公寓、丹阳公司的法定代表人***、被告***、***、**、**花、被告赢联公司的法定代表人**及七被告的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告给付原告工程款6320993.43元，并给付自原告起诉之日至被告付款之日按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率公布的利率、以6320993.43元为基数计算的利息，由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年8月8日原告与丹阳老年公寓签订建设工程施工合同。约定由原告承建丹阳老年公寓5#、6#、7#、8#号楼。2017年4月18日原告与莱州市***告有限公司签订丹阳老年公寓工程施工合同，约定由原告承建丹阳老年公寓5#、6#、7#、8#号楼，约定了原告的承包范围。2017年年底原告建设完毕，但被告至今尚欠工程款6320993.43元未予支付。莱州市***告有限公司于2019年7月19日由**、**花、赢联公司进行清算，清算时并未涉及与原告签订的建设工程施工合同的有关事宜，故应当对未付工程款范围内承担付款责任。***作为丹阳老年公寓的投资人应当对丹阳老年公寓的债务承担责任。***、**花系***父母，**系***妻子。丹阳老年公寓与丹阳公司住址相同，经营者均是同一家庭成员。应当对丹阳老年公寓的债务共同承担责任。 被告丹阳老年公寓辩称，对原告提出的诉讼请求数额不认可，其主张的利息也不认可。1、2015年8月21日被告丹阳老年公寓与原告双方签订了《建设工程施工合同》，施工方式为：包工包料。原告施工至2016年3月份，因原告有其他工程施工，原告撤出了场地。后被告与他人建立施工合同关系，由他人继续施工。于2017年4月份解除了原被告双方于2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》，其工程量双方至今未结算。对于原告所主张的诉求原告应提供结算工程量的依据，根据合同第18页第九条竣工验收与结算的约定，原告应向被告提供工程竣工验收资料，而原告至今未提供，使工程量无法确认，被告没有支付工程款的依据，其过错责任在原告，所以原告诉求中主张的利息没不应得到支持。2、2018年8月23日被告与原告的华信分公司签订了《莱州市丹老年公寓消防泵房及消防控制室工程施工合同》，根据合同第5页第八条竣工验收的约定，原告应向被告提供完整竣工资料及竣工验收报告，原告至今未提供，其工程量也无法确认，其过错责任在原告。原告就其工程量应向法庭提供证据，所以原告主张的利息没有事实及法律依据，不应得到支持。3、被告丹阳老年公寓已支付被告工程款6032200.5元，其中以转账、现金方式付工程款额为2050000元，以房抵顶工程款额为3982200.5），丹阳老年公寓超出自己应支付的工程款的部分即为***广告公司支付的工程款项。综上，法庭应驳回原告要求被告丹阳老年公寓承担付款责任的诉讼请求。 被告***、丹阳公司辩称，二被告与原告没有任何的法律关系，原告与二被告没有签订合同，二被告不是合同的相对方，应驳回原告要求被告***、丹阳公司承担付款责任的诉讼请求。 被告**、**花辩称，1、莱州市***告有限公司（以下简称***告公司）2017年4月18日***告公司作为丹阳老年公寓的投资者与原告签订了《莱州市丹阳老年公寓工程施工合同》，原告于2017年5月份开始施工，合同约定竣工日期：2017年10月31日。实际竣工时间为2019年8月份，原告构成违约。根据合同第十三条13.1条：“如因乙方（原告）原因未按期交付工程，超过30日以上，乙方除一次性支付甲方（***告）壹拾万元的违约金外，另每增加延误一天，由乙方按工程总价款的万分之三计算承担违约金”之规定，被告要求原告给付违约金30万元。根据合同第7页第八条竣工验收的约定，原告应向被告提供完整竣工资料及竣工验收报告，原告至今未提供，其工程量也无法确认，其过错责任在原告。原告就其工程量应向庭提供证据，因原告原因造成工程没有结算，所以原告主张的利息没有事实及法律依据，不应得到支持。2、因原告施工存在违规事项且施工的工程质量不合格，于2017年10月30日被***告公司罚款20万元，对此原告工地代表人***签字予以认可，该款项应从被告应付的工程款中予以扣除。3、***告公司就该合同已付款4909250元，其中以转账、现金方式支付数额为3875000元，以借款方式支付工程款数额为1034250元。根据丹阳老年公寓的答辩意见中所主张的付款数额可以确认，涉案的3个合同原告共收取工程款数额为：10941450.5元。其他意见同丹阳老年公寓答辩意见。 被告***辩称，2015年8月21日***作为丹阳老年公寓的签约代表人与原告签订了《建设工程施工合同》，2017年4月18日***作为奥玛公司的签约代表人与原告签订了《莱州市丹阳老年公寓工程施工合同》，2018年8月23日***作为丹阳老年公寓的签约代表人与原告的华信分公司签订了《莱州市丹阳老年公寓消防泵房及消防控制室工程施工合同》，***均代表公司履行职务行为，被告***个人不应承担涉案工程的付款责任，应驳回原告要求被告***承担付款责任的诉讼请求。其他意见同被告丹阳老年公寓、***、丹阳公司、**、**花的答辩意见。 被告赢联公司辩称，我公司并不是本案合同的当事人，不应该承担付款责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：***、**花系***父母，**系***妻子。奥玛公司成立于2009年2月16日，注册资本为3万元，同年3月10日股东会决议增资至100万元，其中**出资90万元占90%，***出资10万元占10%，至2016年11月该公司注册资本变更为2000万元，被告**花、**为该公司股东，同年12月股东变更为**花、**、赢联公司，其中**花持股比例为75%、赢联公司持股比例为20%，**持股比例5%，该公司于2019年7月18日被注销。2014年9月奥玛公司向莱州市民政局申请开办莱州市丹阳老年公寓，投资人为奥玛公司，开办资金数额113万元，2015年2月份莱州市发展和改革局为丹阳老年公寓项目出具山东省建设项目登记备案证明，莱州市民政局为莱州市丹阳老年公寓出具了民办非企业单位登记证书，法定代表人为**，开办资金113万元，业务主管为莱州市民政局，2019年1月31日更换法定代表人为***。 2015年11月19日***向工商行政管理部门申请成立个人独资企业莱州市丹阳老年公寓，出资额300万元，该独资企业在2016年5月11日被注销。2017年3月27日***申请成立莱州市丹阳养老产业有限公司，注册资本200万元。 2015年8月21日丹阳老年公寓(作为发包方)与原告(作为承包方)签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同一），工程名称为莱州市丹阳老年公寓5#、6#、7#、8#楼，工程内容为土建、装饰、给排水、电气、采暖，施工方式为包工包料。合同第十一条47.1中载明:“莱州***告有限公司为莱州市丹阳老年公寓筹办方的前身母体，待莱州市丹阳老年公寓筹办方将营业执照等手续办**，本合同发包方主体自然过渡,过渡后本合同具法律效率。”该合同中的发包方原为莱州***告有限公司，后被划掉改为莱州市丹阳老年公寓，合同多处加盖了丹阳老年公寓公章。原告施工了部分工程后撤出了施工场地，2016年11月19日***（原告项目经理）与***签订了工程确认单，确认原告施工项目为丹阳老年公寓5#、6#、7#、8#楼基础土建及地上一层施工部分工程，该确认单第4条载明5#、6#、7#、8#楼土方开挖工程不包括在合同之内。双方对原告施工的该部分工程价款双方未进行结算，庭审中双方未能就该部分工程确定价款。后被告与他人建立工程施工合同关系，由他人继续施工了部分工程。 2017年4月18日莱州***告有限公司作为发包人（建设单位、甲方）与原告（作为承包人、施工单位、乙方）签订《莱州市丹阳老年公寓工程施工合同》，在合同首部双方确认解除2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同二），该合同中的工程名称及工程内容与上述建设工程施工合同一致，并确定了工程承包范围（确定了前期已完工程节点），合同约定竣工日期为2017年10月31日，并约定设计变更和工程量增加工期应相应顺延，合同固定总价款1190000元一次性包死。同时合同第五条第2款规定：合同价款的调整约定由于工程量清单漏项、新增项目、设计变更引起的新增工程量清单项目，新增价款未超过合同总价的5%，合同总价不作调整，新增价款超过合同总价的5%，按合同约定结算价格。合同第五条3.1第(8)项规定:剩余结算价款的10%作为质保金，质保期一年，自全部工程通过竣工验收之日起算，质保期满之日起一月内结清。合同约定监理单位：5#、7#莱州金盛、6#、8#烟台德胜，合同第七条工程变更及签证第2款约定：本工程的所有变更及签证，均应由甲方现场代表及监理工程师签字后方可生效，甲方、监理、施工单位均应保留原件。合同第八条竣工验收约定：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。2、甲方收到竣工验收报告后30日内组织有关单位验收，并在验收后15开内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。3、工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。2017年7月5日丹阳老年公寓为原告补发中标通知书。后原告对案涉工程进行了施工，2017年10月30日因原告施工的6#楼整楼地面出现粉化、开裂、空鼓现象，个别楼层墙面存在开裂情况、门口尺寸多处出现与被告要求不符的情况，被告丹阳老年公寓工程部对原告开具了工程罚款单，载明罚款金额20万元，原告的项目经理***签字确认。在施工期间增加了部分工程量并变更了电梯的设置及部分楼内的线路改造。在审理过程中，原、被告协商确定了部分增加工程价款，双方协商确认5号楼、7号楼线路改造增加工程价款55000元，5-8号楼各增加一部电梯变更施工图纸增加工程价款55000元，对5-8号楼后增加小棚层工程双方未能协商确认工程价款，原告申请该增加工程价款评估鉴定。 2018年8月23日原告的华信分公司与被告丹阳老年公寓签订了《莱州市丹老年公寓消防泵房及消防控制室工程施工合同》（以下简称合同三），合同价款为40万元一次性包死，如有变更以双方确认的签订进行增减。施工过程中，增加了部分工程量，审理过程中，双方合意确定该工程总价款为42.9万元。 审理中，原告主张为丹阳老年公寓建传达室一处（以下简称合同四），被告亦认可，双方确认传达室工程价款16万元，但被告主张该工程是在合同一之前就已建成，工程价款已另行结清，原告不认可，被告就其主张未提供相应的证据。 诉讼过程中经本院委托，原、被告共同选定烟台宏正招标代理有公司公司对双方合同一施工工程及合同二的部分增加工程量价款进行了造价鉴定，烟台宏正招标代理有公司按照上述合同约定对争议工程价款作出鉴定结论:5-8号楼基础及地下一层施工工程价款为1674207.07元、5-8号楼土方工程价款236834.22元（其中挖土方工程价款129479.19元），5-8号楼后增加小棚层工程价款为925228.46元，原告支付鉴定费30000元。经当庭质证，原告认可7、8号楼的挖土方工程是由被告另行承包给他人，但主张5、6号楼的挖土方工程及5、6、7、8号楼的清槽、回填工程均是原告施工，该部分工程款应当为174574.38元，对其他部分无异议；七被告对鉴定报告的真实性无异议，认为鉴定数额过高，同时主张该报告中5、6、7、8号楼挖土方工程是由被告实施的，与原告无关，所以该部分工程价款129479.19元应从工程价款中予以扣除。 涉案工程增加工程量部分，原、被告未办理签证手续，亦未重新对工程交付时间作出约定，该工程竣工后未履行竣工验收手续，原告主张2017年12月底竣工交付，被告主张竣工时间记不清了，交付时间为2019年7月1日，原、被告均未就竣工、交付时间提供相应的证据。原告施工中及竣工后，被告陆续向原告付款，原告认可被告已付款金额为10838450.50元（其中含***出具的十张借条的借款金额为931250元及以房抵工程款）。 双方争议的事项： 一、合同一中5、6号楼的挖土方工程是否是原告施工？ 2016年11月29日***与***签字的工程确认单第4条中载明5、6、7、8号楼土方开挖工程不包括在合同之内，原告未提交反驳证据，故原告主张5、6号楼的挖土方工程由其施工证据不足，本院依法不予采信。 二、原告主张：其在合同一施工时存放在工地上钢筋50.7吨，价值167310元，并将两部吊车、架子板及机具租赁给被告使用，租赁费351000元，被告均不认可，称双方不存在租赁关系，不应计算在工程价款中，原告亦未就其主张提供相应的证据。故对原告的该项主张，本院依法不予支持。 三、原告主张合同二中增加了以下工程量：1、5号楼三层、7号楼4层模板的返工费145827.64元，5号楼四层、7号楼三层、8号楼五层、6号楼六层的钢筋除锈共计3440元，合计149267.64元；2、原告主张5号楼三层以下、6号楼五层以下、7号楼二层以下、8号楼四层以下***砼打磨、找平、修补、刮水泥腻子计款164500.26元；原告提供了2017年4月1、11日的两张加盖有监理公司公章的签证，经当庭质证，被告不认可，主张该二项内容如同建筑施工工程中的三路一通、通电、围档等是为完成合同内容提前必须作出的施工内容，并不属于增加的工程量，且合同第七条第2项约定“本工程所有变更及签证，均应经甲方现场代表及监理工程师签字方可生效”，在没有被告签字认可该签证的前提下，原告主张的该施工内容为增加的工程量是不成立的。原、被告在签订合同二时才约定了工程监理公司，而原告提供的签证时间早于合同二的签订时间，且无被告确认，经质证被告亦不认可，原告主张的该签证系合同二增加的工程量，证据不足，本院依法不予采信。 四、涉案工程已付工程款金额？ 被告主张已付工程款10941450.50元,与原告认可10838450.50元，差额103000元即2019年4月4日从**花银行账号向***转账的103000元。被告主张2019年3月8日、2019年4月4日分别以借款形式向原告支付工程款123000元、103000元，原告不认可，主张2019年3月8日给被告出具123000元借条后，被告仅给付现金20000元，余款103000元被告于2019年4月4日转账支付，被告仅提供了2019年3月8日***出具的借款条及2019年4月4日的银行转账记录，未提交2019年3月8日的支付款手续或者2019年4月4日原告出具的借条或收条，且被告主张的其他十笔借款均有借条，仅2019年4月4日的借款没有借条，综上被告提供的证据不足以证实该103000元是以借款形式支付的工程款，故对被告的该主张本院不予采信，依法确认被告付款总额为10838450.50元（含***以借款形式收取的工程款931250元及以房抵工程款）。 五、2017年10月30日丹阳老年公寓与原告项目负责人***签字确认的工程罚款20万元应否从工程款中扣除？ 双方虽载明的内容为工程罚款金额，但根据记载的违规事项说明，该款项应为原、被告对原告未按约定施工所承担的违约责任的合意，且不违反法律强制性规定，被告主张该20万元应从工程款中扣除，符合法律规定，本院依法予以支持。 六、合同四传达室工程价款16万元是否已付清？ 原、被告对合同四传达室工程价款16万元无争议，但被告主张该工程价款已另行结清，原告不认可，被告就其主张未提供相应的证据，对被告的该主张本院依法不予采信。 综上，合同一的施工工程量及价款为：5-8号楼基础及地上一层施工部分工程1674207.07元，5-8号楼土方工程中的清槽工程32140.82元和回填工程75214.21元，合计1781562.10元；合同二的工程量及工程价款为：约定工程固定总价11900000元、5-8号楼各增加电梯一部双方协商确定工程价款55000元、5、7号楼线路改造费用双方协商确定工程价款55000元、5-8号楼增加小棚层经鉴定工程价款925228.46元，合计12935228.46元；合同三双方协商确定工程价款429000元，合同四双方均确定工程价款160000元，新增项目、设计变更引起的新增工程量价款超过合同总价的5%，故工程总价款应合计为15305790.56元。 庭审过程中，原告提交了被告***于2017年5月24日给傅（付）**出具的借条一张，借款金额为10万元，要求计入工程款。经当庭质证，被告***对该借条的真实性无异议，但认为该款与工程款无关。 本院认为，本案合同一签订时明确载明“莱州***告有限公司为莱州市丹阳老年公寓筹办方的前身母体，待莱州市丹阳老年公寓筹办方将营业执照等手续办**，本合同发包方主体自然过渡,过渡后本合同具法律效率”，后该合同的发包人也手写改为被告丹阳老年公寓，且原告提交的合同二中标通知书（补发）及合同三中载明的建设单位均为丹阳老年公寓，故本院依法认定涉案合同的建设单位即付款主体为奥玛公司开办的丹阳老年公寓，被告丹阳老年公寓应给付原告尚欠的工程款。***告公司作为丹阳老年公寓的前身母体已完成其职责，其支付的工程价款超出其投资金额，故该公司并非本案的付款主体，原告要求该公司的股东即被告**花、**、赢联公司承担付款责任，证据不足，理由不当，本院依法不予支持；丹阳公司与丹阳老年公寓系两个独立的企业，丹阳公司并非本案的合同主体，故原告要求丹阳公司及***承担还款责任，理由不当，证据不足，本院依法不予支持；***的个人独资企业莱州市丹阳老年公寓非涉案工程施工合同的相对方，故原告要求***对本案工程款承担共同还款责任，理由不当，本院不予支持。 合同二中约定“结算价款的10%作为质保金，质保期一年，自全部工程通过竣工验收之日起算，质保期满之日起一年结清”原、被告虽对竣工验收时间无法确定，但被告认可涉案工程交付时间为2019年7月1日，至今已超出合同约定的质保金结清时间，故被告认为原告仍应保留10%质保金的主张，本院依法不予支持。 本案工程价款总额为15305790.56元，已付工程款10838450.50元，扣除违约金20万元，被告丹阳老年公寓应给付原告工程欠款4267340.06元，同时原告要求被告给付自起诉之日起即2021年7月9日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，理由正当，本院依法予以支持。 原、被告在合同一工程终止施工时未对该部分工程价款作出鉴定，对合同二工程施工过程中对增加的工程价款双方亦未予以确认，涉案工程竣工后，原告未按国家工程竣工验收有关规定向被告提供竣工验收报告，致工程价款无法确定，故本案工程价款鉴定费30000元由原告与被告丹阳老年公寓平均分担，此款原告已支出，被告丹阳老年公寓付给原告15000元。 原告提交的借条是被告***向***出具的，被告***亦主张该款与本案工程款无关，本院认为该借款行为与本案非同一法律关系，且当事人主体亦不同，故本院依法不予审理，当事人应依法另案主张。 综上所述，本院依法支持原告的部分诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告莱州市丹阳老年公寓给付原告莱州市西由建筑安装有限公司工程款4267340.06元，限判决生效后十日内付清； 二、被告莱州市丹阳老年公寓在给付原告上述款项的同时，给付原告自2021年7月9日起至实际给付之日止以4267340.06元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息； 三、莱州市丹阳老年公寓给付原告鉴定费15000元，限判决生效后十日内付清； 四、驳回原告的其它诉讼请求。 如果被告莱州市丹阳老年公寓未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56047元，由原告负担15932元，被告莱州市丹阳老年公寓负担40115元，限判决生效后七日内交纳本院；保全费5000元，由被告莱州市丹阳老年公寓负担，此款原告已交纳，限被告莱州市丹阳老年公寓于判决生效后十日内直接给付原告5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年三月二十八日 书　记　员　　***