沈阳腾越建筑工程有限公司、烟台市学才建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终6461号

上诉人（原审被告）：***越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。

法定代表人：李秋成，总经理。

委托诉讼代理人：王艳，女，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：烟台市学才建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务镇西林村北街1号。

法定代表人：宫学才，经理。

委托诉讼代理人：孙鹏敏，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

上诉人***越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人烟台市学才建筑工程有限公司（以下简称学才公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院(2021)鲁0682民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

腾越公司上诉请求：1.撤销莱阳市人民法院（2021）鲁0682民初1780号民事判决；2.二审法院对本案依法改判；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、截止目前为止，上诉人与被上诉人仍未就已完工程进行过结算，一审法院认定双方已经结算和结算金额均属于认定事实错误。董立锟向被上诉人出具的《李莉班组ERP产值明细》只是进度款的简单叠加，且产值存在重大的问题。同时，上诉人多次要求被上诉人现场核对已完成工程量，被上诉人拒不到场核算。《李莉班组ERP产值明细》不是最终的结算。

其次，合同明确约定暂定总价为4598021.8元，工程最终总价以上诉人与建设单位实际结算定额为准，按照5%下浮后才能作为结算金额。

对于争议部分的“未做产值680325.14元”，一审法院并未查清就算在上诉人应该支付的工程款中，属于事实认定错误。

二、应该按照合同约定扣留相应的质保金。在建设工程施工合同解除时，承包方对于已完工部分工程的质量维修责任并不必然免除。质保金属于工程价款的组成部分，用于保证承包方在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金虽属于工程款但具有相对独立性，具有工程质量的担保功能，若允许返还会使得质保金制度的立法目的落空。

其次，因被上诉人施工进度严重超期滞后且多次出现质量问题，导致合同无法继续履行。在正常合同履行过程中，也应该依照约定扣留质保金，更何况合同是因为被上诉人违约不能履行，违约方不能因其违约行为而获益，因此应该按照合同约定扣留相应的质保金。

三、被上诉人在合同履行过程中给上诉人造成各项的损失，应当在应付款项中予以扣除。具体如下：1、从建设单位领取的甲指材料，应该予以扣除；2、涉案工程存在工期延误及质量问题，对上诉人造成的损失，应该予以扣除：3、关于李明洲的工伤赔偿，应该予以扣除。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并且有权请求赔偿损失。”上述损失都是有充分证据证明的。

学才公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

学才公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款807478.88元，并以该款为基数，自2020年5月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至实际付清之日止；2.诉讼费用、保全费用由被告负担。

一审法院认定的事实：2019年1月10日，原告与被告签订《机电安装工程承包合同》，约定原告从被告处承包莱阳碧桂园一期示范区及一标段货量区5#-9#、地库（除K-Q轴/1-12轴、K-G轴/3-4轴、10-12轴/K-F轴）机电安装工程；合同采用固定综合单价包干方式承包施工，工程总价按被告与建设单位总包合同下浮5%，暂定总价为4598021.8元，最终以原告与建设单位实际定案结算额为准；工程开工日期为2018年7月20日，竣工日期为2019年10月2日，被告可根据现场实际施工情况对工期进行调整，原告无异议，且无条件服从，同时保证施工质量要求等等。

合同签订后，原告组织人员、设备对所承包的案涉工程进行施工。原告指定的工程现场负责人为李莉。

2019年9月，被告将案涉工程中的部分另行发包给南京厚学建筑工程有限公司（以下简称厚学公司）施工。2020年11月11日，被告与厚学公司补签《机电安装工程承包合同》一份，明确约定厚学公司施工的范围具体包括：8#：0.00地面及以上机电安装；9#：9层（除9层已施工预埋部分）及以上；11#：夹层公共部分、夹层侧壁及以上；16#；地库：后浇带为界限，2轴-5轴交F轴-K轴底板、顶板，1轴-12轴交K轴-Q轴底板、顶板及侧壁。剩余工程则由原告继续负责施工。

对于被告将案涉部分工程另行承包给他人的原因，被告称系由于原告安排的施工力量不足，工程进度严重滞后所致。原告则不予认可，认为工程进度出现问题系被告不按约支付工程进度款所致。

2020年4月原告从案涉工程工地完全退场，之后原、被告均未再继续履行双方签订的《机电安装工程承包合同》。原告将已完工工程交付给被告，同时被告对剩余工程继续进行施工。

因原告已完工工程的工程款尚未结清，故双方对原告已完工工程量及工程造价进行对账核算。2020年5月28日，被告工地负责人董立锟向原告出具《李莉班组甲审ERP产值明细》一份，载明原告实际为被告施工的工程范围具体包括地库、5#、6#、7#、9#楼相关期数工程及5#、6#楼地暖工程，其中，经审定的上述相关期数工程的工程造价总计为1965205.85元，包含上述相关期数工程及地暖工程的工程造价合计为2305430.09元，已付工程款金额为897951.21元，扣除甲审未做工程造价680325.14元，支付比例80%计为1300083.96元，应付进度款402132.75元。

2020年6月28日，原、被告签订《协议书》一份，证实被告为原告代发工人工资600000元。该600000元并未包括在上述897951.21元的已付工程款中。

庭审中，被告主张曾为原告的工人李明洲垫付了60599.57元工伤赔偿款，要求从原告应得工程款中扣除。原告对此不予认可，称李明洲并非原告工人，其系以被告班组的形式进行施工，相应的工伤赔偿责任本就应由被告承担。

原告在施工案涉工程过程中，曾从建设单位领取了配电箱、空箱等一定数量的甲供材料。庭审中，被告主张原告还曾从建设单位领取了电缆电线等甲指材料，认为根据原、被告双方《机电安装工程承包合同》的约定，该部分甲供材料及甲指材料，需从原告应得工程款中扣除，但因被告未与建设单位结算，故上述材料的价值未确定。

还查明，被告在庭审中提交了2018年建设单位关于原告施工工程质量的发函4份，2019年建设单位关于工程质量及进度的发函通知10份，2020年建设单位联系单5份，欲证实原告施工的案涉工程存在工期延误及质量等问题，建设单位因此对被告进行罚款处罚，因尚未最终结算，损失数额还未确定。原告对此不予认可，称从未收到关于工程工期延误及质量存在问题的通知。

一审法院认为，本案处理的焦点问题：一是原、被告之间签订的《机电安装工程承包合同》是否具有法律效力，如何认定该份合同的解除时间。二是如何认定原告实际施工工程的工程造价。三是原、被告在案涉承包合同中约定的质量保修金如何处理。四是被告主张的原告在施工过程中领取的甲供材料及甲指材料、被告向李明洲支付的60599.57元工伤赔偿款、原告存在工期延误等问题，在本案中如何处理。

对焦点问题一。第一，原告提交的案涉《机电安装工程承包合同》，落款处加盖被告合同专用章及原告公章，且有相关代表人的签字确认，可以证实该合同系双方在平等、自愿、协商一致基础上达成，所作意思表示真实。又合同约定内容并不存在违反法律禁止性规定或侵犯国家、集体或他人合法权益等无效情形，故应认定为真实有效。对原、被告双方基于该合同形成的建设工程施工合同关系，依法予以确认。

第二，根据原、被告双方的庭审陈述及原告提交的案涉工程现场的现状照片，可以证实2020年4月，原告从案涉工程工地完全退场，退场后原告已将已完工工程全部交付给被告接手，被告接手后又组织人员对剩余工程继续进行施工，原、被告签订的案涉《机电安装工程承包合同》自此之后再未继续履行，且双方开始对已完工工程的造价进行对账核算，故可确定双方已经以各自的实际行为作出了解除合同的意思表示。又双方在庭审过程中均认可合同解除时间为2020年4月。故依法认定《机电安装工程承包合同》的解除时间为2020年4月。

对焦点问题二。从原告提交的案涉《李莉班组甲审ERP产值明细》看，第一，该明细载明了原告实际施工的工程范围及具体期数，比对被告后期与厚学公司签订的施工合同关于工程范围的约定，能够看出原告实际施工的工程显然不包括后期厚学公司施工的工程部分，被告以此为由抗辩原告主张的产值存在重大问题，缺乏事实根据，对被告的该项抗辩意见，依法不予支持。

第二，该明细被告工地负责人董立锟签字确认的时间为2020年5月28日，此时原告早已从案涉工程工地完全退场，双方之间签订的合同也已实际解除。另外，从原告提交的施工期间的进度款拨付申请看，工程进度款的核算方式与该产值明细的核算方式并不相同，再结合原、被告的庭审陈述及该产值明细中记载的相关期数工程及地暖工程的工程款均较为精确等客观情形，依法认定该产值明细确系双方在对账核算过程中形成。庭审结束后，被告又补充提交了董立锟与李莉的微信聊天记录、通话录音等证据，欲进一步证实案涉产值明细仅为进度款的简单叠加，而非工程最终产值。从被告补充提交的该部分证据看，李莉作为原告案涉工程工地负责人，与董立锟就工程款问题确实多次沟通协商，但其表达的意思较为明确，即虽然是催促被告对工程进行结算，但围绕的焦点仍是扣款问题，如扣款合适原告接受同意，如扣款较多则其不同意，故凭被告提交的该组证据，仍无法充分认定案涉产值明细中确认的工程款仅为进度款。

第三，虽然上述产值明细中记载需“扣除甲审未做产值680325.14元”，但原告对此不予认可，案件处理过程中，原告解释称被告将该产值明细出示给原告后，正是因为原告不认可该扣款数额，认为该扣款数额过高，故未在明细上签字。原告上述解释符合常理，依法予以采信。因原告未在该产值明细上签字或盖章予以确认，故对被告提出的原告不能只认可对自己有利部分而不认可对自己不利部分的抗辩意见，依法不予支持。庭审过程中，因被告未能提交充分证据证实扣除680325.14元工程款的理由及依据，故应由被告自行承担由此产生的不利后果。

第四，被告还提出根据其与原告合同的约定，双方的结算需要等建设单位与被告结算完，按照5%下浮后才能确定最终结算金额，原告对此不予认可。一审认为，上述合同约定的结算方式，是基于合同全部履行完毕，而本案实际情况是合同仅履行部分后解除，合同解除后被告已实际接手原告已完工工程，并继续对剩余工程进行施工。在此情况下，被告应当向原告及时结算工程款，而无需等到被告与建设单位完成结算后。

综上，一审认为，根据案涉产值明细，可以确定原告实际施工的工程造价为2305430.09元，扣减被告前期已向原告支付的1497951.21元（897951.21元+600000元）后，被告还应向原告支付807478.88元。

对焦点问题三。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一，原、被告之间签订的案涉承包合同已于2020年4月解除，其中关于质量保修金扣留与返还的约定作为合同的组成部分，当然亦告解除，由此，应认为关于质量保修金扣留与返还的约定对原、被告双方不再具有约束力。

第二，庭审业已查明，至原告退场时，尚未完成合同约定的全部施工内容，后续的施工内容已由被告安排他人施工，工程何时竣工已非原告所能控制，如按合同约定在整体工程验收合格并正式移交建设单位后再予返还质量保修金，显然有违公平合理原则。

第三，虽然被告在庭审过程中提出原告施工的工程存在质量问题，但从被告提交的证据看，其仅提交了建设单位向被告的发函、通知及联系单，而未提交证据证实被告已向原告发出通知，要求原告进行返工或维修而原告予以拒绝，亦即目前没有充分证据证实原告拒绝履行工程保修义务，在此情况下，应认为并无必要必须预留质量保修金。

综上，应以不再按合同约定扣留相应的质量保修金为宜。在质保期内，如原告施工的工程出现质量问题，被告可另行主张权利。

对焦点问题四。第一，关于甲供材料及甲指材料的问题。虽然根据庭审查明的事实，能够认定原告确实从被告处领取过甲供材料及甲指材料，但凭现有证据，无法认定双方在对账核算工程造价过程中是否已将上述两类材料的价值扣减，另外，按照被告庭审中的陈述，上述两类材料的价格尚未确定，加之两类材料的领取数量、实用数量、剩余数量在本案中亦不能确定，故对该问题，在本案中暂不予处理，被告可待获取相关证据后另行主张权利。

第二，关于被告向李明洲支付的60599.57元工伤赔偿款的问题。从被告提交的初次鉴定结论书、劳动仲裁申请书、仲裁调解书等证据看，李明洲的用工单位、生效法律文书载明的赔偿义务人均为被告而非原告，同时因该问题与本案所涉法律关系并非同一法律关系，且原告不同意在本案中一并处理，故在本案中关于李明洲工伤赔偿最终责任承担者的问题，依法不予评判，被告可另行主张权利。

第三，关于原告工期延误的问题。案涉工程项目的工期确实超出了合同约定的工期，但该问题与本案原告诉求并无直接关联，涉及系谁违约、谁应承担违约导致的损失等问题，需在查明工期延误的过错责任后按照合同约定依法进行处理，因此，对该问题在本案中依法不予处理，被告可另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、被告***越建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告烟台市学才建筑工程有限公司支付案涉工程工程款人民币807478.88元，并负担以807478.88元人民币为基数计算的，自本案起诉之日（2021年2月25日）起至款项实际付清之日止期间的债务利息；二、驳回原告烟台市学才建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11874元，减半收取计5937元，由被告***越建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，因学才公司与腾越公司签订的《机电安装工程承包合同》已经解除，且董立锟签字确认的《李莉班组ERP产值明细》是在合同解除后作出的，故一审采信《李莉班组ERP产值明细》，认定学才公司施工的工程造价为2305430.09元，事实清楚。本案一审是依据《李莉班组ERP产值明细》确定的工程造价，而不是依据《机电安装工程承包合同》约定的工程最终总价以腾越公司与建设单位实际结算定额为准，故一审未按照《机电安装工程承包合同》约定在腾越公司与建设单位实际结算定额后下浮5%作为学才公司结算金额并无不当。关于争议部分甲审未做产值680325.14元，因学才公司不予认可，腾越公司未提供充分证据证明应予扣除，一审未予认定符合法律规定。腾越公司可在证据充分后另行主张学才公司未做产值680325.14元。在学才公司退场后，腾越公司又将工程另行发包给厚学公司且未提出质量问题，应认定学才公司施工的工程质量合格。因《机电安装工程承包合同》已经于2020年4月解除，且腾越公司未提交证据证明在后续施工中发现学才公司施工的工程存在质量问题，一审为减少累讼判决腾越公司一并支付学才公司质保金并无不当。关于腾越公司主张的学才公司在合同履行过程中给其造成的各项损失，一审所作处理并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11875元，由上诉人***越建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年九月二十七日

书记员　张洪建