某某、寿光市东宇房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终6782号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月2日出生，汉族，住寿光市。

委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘海港，上海至合（潍坊）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：寿光市东宇房地产有限公司，住所地：寿光市圣城街道银海路与新兴街交叉路口西南角。

法定代表人：牟永启，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：孙义，山东寿城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨玉洁，山东寿城律师事务所律师。

原审第三人：山东东宇集团建筑安装有限公司，住所地：寿光市圣城街立交桥南侧。

法定代表人：林立华，总经理。

委托诉讼代理人：黄明亮，男，1969年12月25日生，汉族。系该公司职工。

上诉人***因与上诉人寿光市东宇房地产有限公司（简称东宇房地产公司）及原审第三人山东东宇集团建筑安装有限公司（简称东宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《寿光东宇银海SOH01#2#3#及车库停工签证》应作为有效证据，人工费应按照29元/工日计算。施工合同履行过程中会因为各种因素对于增加或减少的工程量有及或造价进行调整，所以施工过程中承发包双方会签署签证单作为工程造价调整的依据。东宇房地产公司是法人单位，该签证单业经东宇房地产公司盖章确认，这一点已经鉴定结论证实。虽然又鉴定该签证单上的人员签字系一个母本形成，但该签字系在盖章之后，即“字压章”，所以东宇房地产公司单位的盖章是确认该签证真实性的根本要素，对于签证单上的人员签字鉴定本身没有任何法律意义，也不能作为否定真实性的依据，故一审判决对该证据的认定错误。二、一审判决认定造价扣减3%的优质结构违约责任错误。1、***提交的证明（优质结构改为安全文明工地）东宇房地产公司单位盖章，应当认定为有效证据，理由同上。2、潍坊市优质结构奖在2020年已经被国务院督导组认定为非法奖项，对于非法设立的奖项就不能要求***承担违约责任。一审中东宇房地产公司没有提交任何因未创建优质结构所造成的损失的证据，根据法律规定违约责任的承担应以东宇房地产公司损失30%为限，所以该违约责任过高，在工程造价中扣减3%显失公平。三、一审未予处理***与东宇房地产公司双方施工合同中的东宇房地产公司分包项目的管理费错误。

东宇房地产公司上诉请求：1.判令撤销寿光市人民法院（2020）鲁0783民初3200号民事判决书，依法改判驳母***的全部诉讼请求或发回重审；2.判令***承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定***主体适格错误，***并非涉案项目的实际施工人，无权突破合同相对性，直接要求东宇房地产承担责任。东宇房地产对东宇建筑翁也不存在任何欠付建设工程款，因此***无权要求东宇房地产公司承担责任。本案中，***仅提供了一份简单的证明，既未能提供与第三人东宇建筑签署的书面转包合同证实转包关系，也未能提供相关的施工资料与结算资料来证实其独立施工、独立结算。且在上诉人东宇房地产与第三人东宇建筑2010年4月23日、2010年7月10日签订的《建筑工程施工合同》中，均明确被上诉人为项目经理。因此，东宇房地产公司认为，***主张其系实际施工人的证据明显不足。现东宇房地产公司在一审法院判决后取得新证据***与东宇建筑公司签订的内容为内部承包工程结算的《协议书》及***于2007年9月至2018年12月间在东宇建筑公司交纳社会保险的潍坊市社会保险参保缴费证明，以上两份证据足以证实***系东宇建筑的职工。二、即便根据涉案项目的结算情况以及款项支付情况，东宇房地产公司也不存在任何欠付建设工程价款，***无权要求东宇房地产公司承担责任。1、关于涉案项目的欠付工程款情况。东宇房地产公司认为案涉工程，双方已经共同委托审计单位进行工程款结算，法院不应该同意被上诉人的单方请求重新对工程款进行审计，重新进行鉴定的理由不成立。关于未达到潍坊市主体优质工程的罚款（违约金），根据合同第三十五条第二款的约定，创不上潍坊市主体优质结构罚承包人总造价的3%，中京泓博鉴字【2021】第01006号鉴定意见书及补1号、补2号鉴定意见确认案涉工程的总造价为66,173,275.69元，因此，为创潍坊市优质工程罚款（违约金）应为1,985,198.27元。关于逾期竣工违约金的支付东宇建筑公司问题，一审判决认定存在停工、设计变更及严重的逾期付款，明显认定事实错误。关于逾期付款，东宇房地产公司将款项支付给东宇建筑公司，东宇建筑公司款项支付给***，东宇房地产公司从未直接支付款项给***，东宇建筑公司开庭中从未陈述上诉人存在逾期付款的情况，东宇建筑公司在最后一次庭审中明确对于给到***的款项，一直都是超额支付的。2）退一步讲，假设法院委托的鉴定报告具有合法的基础，按照鉴定报告意见，一审判决依然有误，理由如下：鉴定机构于2021年6月25日出具的中京泓博鉴字【2021】第01006-补2号司法鉴定意见书（补充），案涉工程的工程造价应该是36,215,809.08元，法院判决书认定涉案工程造价为37,760,259.98元与事实不符。法院依据甲供材数量按对帐明细从总造价中扣除和甲供材数量按照合同及签证计算从总造价中扣除，以此两种计算方式的计算的差额1,544,450.9元判定为原告购买了甲方供材与事实严重不符。将超出部分的甲供材费用1,544,450.9元判给***不具有法律依据，根据甲供材对账明细，其从未购置过甲供材，为何取得该部分收益？1）、工程实际施工与图纸设计存在误差（二审证据丸：钢筋施工图纸设计与实际施工不符，二审证据：车库地面厚度钻芯设计180mm，经现场钻芯测量施工厚度仅为134mm，还有其它未实际测量项）。2）、依据《建设工程施工合同》第16页47.5条款材料供应规定：其它可调价材料甲乙双方共同看货定价，定价以书面为准。未经甲方签字确认，用于工程项目不予计算材料款。3）、隐蔽工程施工存在争议（立体车库地面筏板是否施工了存在争议等）。4）、按图纸计算工程量与实际施工存在误差。综上充分说明1,544,450.9元材料差异原因，一审补充证据三充分证明原告采购甲供材的依据是伪造!因此我们认为案涉工程价款应该是36,215,809.08元。因此，即使鉴定却有必要，根据鉴定的工程造价，减去上述表格中应扣减的项目，应付款项为30,326,616.81元。2、关于涉案项目已经支付价款情况针对涉案项目，东宇房地产公司已经支付的款项为：31,184,160.62元，具体构成如下：项目金额直接支付30,790,240元代付维修费203,325.71元已代付电费81,504元代付工程造价合同专用条款第47.13条：核减值5%以内的部分由发包人承担；核减值咨询费5%以外部分由承包人承担，原报造价40,429,450.29元，审核造价为35,949,215.98元，审减造价为4,480,234.31元，/4480234.31/40429450.29=11%，即由发包人承担造价咨询费的5%，承包人承担造价咨询费的6%。东宇房地产公司为东宇建筑公司东宇建筑代付了109,090.91元，合计31,184,160.62元。如按照鉴定造价扣除后的余额30,323,643.67元，减去以上实际支价款，余额为-8,695,135元。

***向一审法院起诉请求：1.判令东宇房地产公司偿付工程款9639210.29元及利息2976,106元，共计12615,316.29元（以欠付工程款为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日，暂计算至起诉之日）；2.诉讼费用由东宇房地产公司承担。庭审中变更诉讼请求：1、判令东宇房地产公司偿付工程款11591,914.71元及利息（以11591,914.71元为基数，按照同期银行贷款利率计算自2013年5月24日起至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2010年4月23日东宇房地产公司（发包人）与东宇建筑公司东宇建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：东宇银海SOHO1#、2#楼及部分车库；工程地点：寿光市银海路银座商城东侧、招贤街南、金光街北侧；工程内容：施工图土建、装饰、水电暖安装；合同工期：开工日期2010年4月23日，竣工日期2011年10月15日；质量标准：国家规定验收合格，并达到潍坊市主体优质结构工程；发包人派驻的工程师游景文，项目经理***；合同价款采用可调整价格合同：变更加签证；发包人供应材料设备：发包人供应钢材及水泥、瓷砖、安装主材阀门，发包人供应材料设备的结算办法：发包人凭承包人的工地收货单确认数量，从承包人工程款中代扣材料款；承包人采购材料设备：所有材料必须达到国家验收标准并满足设计要求，并经发包人和监理同意使用后方可使用；竣工结算：竣工结算编制执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，2002年《山东省建筑工程综合定额-潍坊价目表》及相关补充规定，丙级收费，人工工日单价26元/工日，工程类别按照有关规定由审计部门确定，甲方供材乙方只计取保管费。工程结算价值=（竣工结算审计值-税金-甲供材数量×供材价格）×（1-让利系数）+税金土奖罚；违约责任：发包人违约责任执行通用条款，承包人逾期竣工违约责任工程工期每拖后一天罚款3000元，工程质量违约责任创不上潍坊主体优质结构罚承包人总造价的3%，因甲方原因除外；补充条款：材料供应：甲方供应钢材及水泥，乙方购买材料不调价材料及部分可调价材料，乙方购买材料必须经甲方及监理人员验收达到质量标准，书面同意后方可使用，因场地狭窄，三层以下使用商品混凝土按实调价；工程付款：完成三层主体付已完工工程量的75%，以后每三层一付已完工程量的75%，主体验收完毕付已完工程量的75%，外墙抹灰完成付已完工程量的75%，内墙抹灰完成付已完工程量的75%。楼地面完成付已完工程量的75%，竣工验收后付至80%，结算完毕付至95%，质保金为施工合同价款的5%，质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2010年7月10日东宇房地产公司（发包人）与东宇建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：东宇银海SOH03#楼及部分车库；合同工期：开工日期2010年7月10日，竣工日期2011年12月30日，其余合同条款与2010年4月23日《建设工程施工合同》条款一致。

合同签订后，东宇建筑公司并未实际施工，将全部施工内容交由***施工。

案涉工程1#2#楼及车库部分于2013年5月21日竣工验收备案，3#楼及车库部分于2013年5月24日竣工验收备案。东宇房地产公司与东宇建筑公司东宇建安公司对于发包人供应材料形成《银海SOHO小区1-3号楼材料明细》及《寿光东宇银海1-3号及车库甲方供材价格》。东宇房地产公司已付工程款30,790,240元。

庭审中***提交：1、落款日期为2010年8月6日的证明一份，证明因工期要求紧且现场狭窄，2010年8月6日协商将合同中要求的达到潍坊市主体优质结构工程改为验收潍坊市安全文明工地。2、无落款日期的《寿光东宇银海SOHO1#2#3#楼及车库停工签证》一份，证明施工过程中存在的变更签证、因东关村民闹事导致的工期延误停工补偿签证及人工费调整情况。东宇房地产公司对以上两份材料的真实性不予认可，为此向一审法院申请对印章真实性进行司法鉴定，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对上述两份文件中的印章与东宇房地产公司与东宇建筑公司确认的《银海SOHO小区1-3号楼材料明细》《寿光市住宅专项维修资金交存通知书》《银海SOHO地下车位使用权转让协议》中的“寿光市东宇房地产有限公司”印章印文是否为同一枚印章盖印进行司法鉴定，同时与东宇房地产公司提交的《新成立企业劳动工资立户审批表》《单位变更/撤销签约类业务综合申请表》及盖有“寿光市东宇房地产有限公司”实验样本中的“寿光市东宇房地产有限公司”印章印文是否为同一枚印章盖印进行司法鉴定。青岛青大司法鉴定所作出青大司法鉴定所（2020）文鉴字第69号司法鉴定意见书，鉴定意见为落款日期为2010年8月6日的证明和无落款日期的《寿光东宇银海SOH01#2#3#楼及车库停工签证》上盖有的“寿光市东宇房地产有限公司”印章印文与原东宇房地产公司双方确认的《银海SOHO小区1-3号楼材料明细》、《寿光市住宅专项维修资金交存通知书》、《银海SOHO地下车位使用权转让协议》以及东宇房地产公司提交的盖有“寿光市东宇房地产有限公司”实验样本中的“寿光市东宇房地产有限公司”印章印文是同一枚印章盖印，与东宇房地产公司提交的《新成立企业劳动工资立户审批表》、《单位变更/撤销签约类业务综合申请表》中的“寿光市东宇房地产有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。东宇房地产公司支付鉴定费41,300元。东宇房地产公司对上述两份材料中的“游景文”签字的真伪及形成时间、落款日期为2010年8月6日的证明中游景文签字与加盖“寿光市东宇房地产有限公司”公章的先后顺序、无落款日期的《寿光东宇银海SOHO1#2#3#楼及车库停工签证》中加盖的“寿光市东宇房地产有限公司”公章形成时间申请司法鉴定。一审法院依法委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定，2021年2月18日司法鉴定科学研究院作出司鉴院（2021）技鉴字第87号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材1《寿光东宇银海SOH01#、2#、3#楼及车库停工签证》、检材2《证明》上“建设单位代表”处“游景文”签名系利用同一个母本复制后重描形成，与样本1、样本2《工程签证单》上的“游景文”签名不是同一人所写。（二）无法判断检材1《寿光东宇银海SOH01#、2#、3#楼及车库停工签证》、检材2《证明》上“建设单位代表”处“游景文”签名的形成时间。（三）检材2《证明》上“建设单位代表”处“游景文”签名与“寿光市东宇房地产有限公司”印文的形成先后为：先盖印文，后形成“游景文”签名。（四）无法判断检材1《寿光东宇银海SOHO1#、2#、3#楼及车库停工签证》上“建设单位代表”处“寿光市东宇房地产有限公司”印文的形成时间。由此可认定，上述两份材料中的“游景文”签名不真实，落款日期为2010年8月6日的证明系先盖章后形成“游景文”签名。东宇房地产公司支付鉴定费27,600元。

庭审中***申请对案涉所有工程进行造价鉴定，由于对无落款日期的《寿光东宇银海SOHO1#2#3#楼及车库停工签证》的真伪存有异议，***同意就无表明形成时间的《寿光东宇银海SOHO1#2#3#及车库停工签证》所计算的人工费调增部分的造价和1-3楼东宇房地产公司供材（甲供材）对账明细及甲供材价格表所计算的甲供材造价，按照合同约定及签证所计算的甲供材部分的造价作为鉴定争议项先行进行司法鉴定。东宇房地产公司反对2#、3#及部分地下车库进行司法鉴定，理由是双方已经形成有效的审计结论。一审法院委托中京泓博工程技术研究有限公司进行鉴定，该公司作出中京泓博鉴字（2021）第01006号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，鉴定结论为：如人工费按照26元/工日计入，甲供材按对账明细及甲供材价格表扣除，工程总造价为37,760,259.98元；如人工费按照29.5元/工日计入，甲供材按对账明细及甲供材价格表扣除，工程总造价为38,931,232.93元；如人工费按照26元/工日计入，甲供材按合同及签证计算、甲供材价格表扣除，工程总造价为36,215,809.08元。***支付鉴定费350,000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，使用当时的法律、司法解释的规定，因本案法律事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行前的法律规定。本案争议的焦点为：一是***与东宇房地产公司、东宇建筑公司之间的法律关系，***诉讼主体是否适格；二是案涉工程款数额如何确定；三是东宇房地产公司、东宇建筑公司责任如何承担，东宇房地产公司的抗辩理由是否成立。

关于第一个焦点问题，根据***提交的转包证明、劳务合同、设备租赁合同、收据发票以及东宇建筑公司的陈述等证据，可以综合认定***系案涉工程的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释精神，实际施工人是与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下才准许转承包人作为实际施工人以发包人为东宇房地产公司提起追索工程款的诉讼。至于***是转包关系下的实际施工人还是挂靠关系下的实际施工人。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。庭审中东宇房地产公司未提交***属于挂靠施工的证据，因此一审法院认为从主体的紧密程度及庭审证据综合来看，***属于转包施工关系下的实际承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为东宇房地产公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案东宇建筑公司，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。东宇房地产公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

关于第二个焦点问题，东宇房地产公司欠付工程价款如何确定问题。根据《中华人民共和国建筑法》第28条禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。东宇建筑公司承包案涉工程后，将其承包的全部工程转包给***因违反法律法规强制性规定，属于无效行为。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程1#2#楼及车库部分于2013年5月21日竣工验收备案，3#楼及车库部分于2013年5月24日竣工验收备案。因此***请求参照合同约定支付工程价款应予以支持。

关于东宇房地产公司主张的2#、3#楼山东金桥建设项目管理有限公司已形成有效的造价咨询意见，东宇房地产公司与东宇建筑公司已盖章确认的问题。***主张上述造价咨询意见***并未确认，且甲供材对账单是整个项目的对账，无法区分各个工程单体的甲供材，鉴定结论不具有客观性，申请对整个工程的工程造价进行鉴定。法院认为，由于案涉工程既由三个单体组成，地下车库又是相互连通的一个整体，山东金桥建设项目管理有限公司造价审计时未按甲供材对账单及价格表扣减，山东金桥建设项目管理有限公司对2#、3#楼的工程造价咨询意见作为确定工程造价依据必然造成利益的失衡，且也无法通过其他方式予以调整，所以一审法院确定以中京泓博工程技术研究有限公司作出的中京泓博签字（2021）第01006号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书1、2号作为工程造价的依据。

庭审中原***、东宇房地产公司对于是否存在***供材（主要是商砼）存有争议，***也就向案涉工程项目供应材料提供了发货单及发票，东宇房地产公司以合同明确约定了乙方供材的程序为由不予认可。因商砼并非合同约定的东宇房地产公司供应材料范围之内，单纯从证据角度无法确定是否存在***供材的情况，因此为查明案情，平衡各方利益，一审法院委托中京泓博工程技术研究有限公司进行造价鉴定时就按照甲供材对账单及价格表扣减和按照合同及签证进行扣减分别作出鉴定意见。从鉴定意见看出按照上述不同的扣减方式，二者相差1,544,450.9元，数额差距巨大。同时如甲供材对账单中的材料如果全部是东宇房地产公司供应，造价审计时按照合同及签证全部扣减即可，双方无对账之必要，从以上原因分析，***的主张具备高度盖然性，案涉工程存在***供材的情况，对于***的主张依法予以支持。对于案涉工程造价一审法院认定按照甲供材对账单及价格表予以扣减的方式确定工程造价。同时基于案涉合同数额较大，在双方未有合同附加协议情况下，仅凭案涉工程《寿光东宇银海SOHO1#2#3#及车库停工签证》就对人工费作出重大调整，且该证据存有瑕疵，对该证据不予采信，一审法院认定人工费按合同约定的单价26元/工日计入。所以案涉工程的工程价款认定为37,760,259.98元。扣减双方确认的已付款数额30,790,240元，按双方合同35.2条款扣减工程价款的37,760,259.98元×3%=1,132,807.8元，东宇房地产公司欠付的工程款为5,837,212.18元。

关于第三个焦点问题，东宇房地产公司责任如何承担，东宇房地产公司的抗辩理由是否成立问题。一审法院认为，***与东宇建筑公司转包行为无效，但并不影响东宇房地产公司与东宇建筑公司转包行为无效，但并不影响东宇房地产公司与东宇建筑公司的建设工程的建设工程施工合同的效力，东宇房地产公司依然享有建设工程施工合同所约定的违约责任的抗辩权。庭审中，东宇房地产公司主张案涉工程施工人存在未达到合同约定的潍坊市主体优质结构工程违约、逾期竣工违约。为此，***提交了证明一份，证实双方已协商将合同中要求的达到潍坊市主体优质结构工程改为验收潍坊市安全文明工地。东宇房地产公司对该证明的真实性不予认可并申请司法鉴定，青大司法鉴定所（2020）文鉴字第69号司法鉴定意见书鉴定该证明公章虽然真实，但证明中游景文签字不真实，由于案涉合同数额较大，且该证据存有瑕疵，在双方存在较大争议、没有其它证据佐证情况下，对该证据效力一审法院不予认可，东宇房地产公司该部分的抗辩理由成立。对于东宇房地产公司主张的逾期竣工违约的抗辩事由，依据《建设工程施工合同》补充条款合同付款：工程竣工验收付至80%，按照此进度款付款约定，截至2013年5月24日（3#验收备案）东宇房地产公司的应付款数额为37,760,259.98元*80%=30,208,207.98元，而截至2013年5月底，东宇房地产公司付款数额为26,355,000元，存在严重的逾期付款问题。同时双方签证可以看出工程施工过程中存在停工、设计变更等因素，因此东宇房地产公司在合同履行过程中也存在违约情况，故对于东宇房地产公司的逾期竣工违约抗辩不予支持。关于***主张的利息请求，因其非法转包的行为无效，且双方之间对于工程造价一直未形成有效的一致意见，因此一审法院酌情认定利息自***起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、寿光市东宇房地产有限公司支付***工程款5,837,212.18元及利息（以5,837,212.18元为基数，自2020年6月12日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97,492元，由***负担44,832元，寿光市东宇房地产有限公司负担52,660元；保全费5000元由寿光市东宇房地产有限公司负担；三次鉴定费共计418,900元，由***与寿光市东宇房地产有限公司均担。

本院二审期间，***提交证据：一、国务院督导组点名批评潍坊住建局的通告的网络截屏一份，证实国务院督导组对于潍坊市住房和城乡建设局安排和默许潍坊市建设工程质量安全协会违规开展评比达标表彰未经有关主管部门批准，设立潍坊市优良工程优质结构工程文明样板工地（后更名为建筑施工安全文明标准化工地），潍坊市住建局违规收取费用违反了《社会组织》评比达标表彰活动管理暂行规定，故予以通报。二、潍坊市住房和城乡建设局党组关于市委第一巡查组反馈意见整改进展情况的通报，证实2021年3月31日潍坊市住建局对市委第一巡查组所提到的国务院督导组点名通报的违规设立优质结构奖项等违规开展的表彰活动均全部废止和取消。三、涉案工程寿光市东宇银海ｓｏｈｏ1、2、3号楼被评为2010年、2012年度建筑施工安全文明工地和安全优良工地的荣誉证书复印件，证实***按照2010年8月6日证明中所约定的潍坊市主体优质结构工程改为验收潍坊市安全文明工地，创建安全文明工地不仅仅是双方对于合同约定的变更，且创建安全文明工地还要花费巨额的费用，包括名额的争取、创建过程中对于相关安全措施、卫生措施等整改所花费的费用，在没有寿光东宇房地产认可同意的情况下，我方不可能花费费用来创建安全文明工地。四、申请证人孙某出庭，证人证言拟证明双方协商将潍坊市主体优质结构工程改为验收潍坊市安全文明工地，ｓｏｈｏ1、2、3号楼以及车库停工签证上有孙某的签字。东宇房地产公司质证称，对证据一、二的来源有异议，根据证据内容看，潍坊市优质结构工程是2020年7月22日下发的整改意见正式取消包括潍坊优质结构在内的三项创建活动，这三项活动包括了潍坊优质结构工程和潍坊标准文明工地，涉案工程是2010年，是在文件出台之前，该文件对涉案工程没有约束力。证据三是复印件，该证据取得的是建筑施工安全文明工地，和合同约定的创建潍坊市优质结构工程是不符的。对证人证言不认可，证人签字没有得到公司的授权，且游景文已经去世，游景文的签字经过鉴定是伪造的。东宇建筑公司的对证据一、二、三的质证同意***的意见，同意证人证言。

本院认为，***提交的证据一、二形成于2020年，涉案工程发生于2010年，对该证据与本案的关联性不予采信，证据三是复印件，且不能证明***的主张目的，不予采信，证据四证人证言无其他证据佐证，不予采信。

东宇房地产提交证据：一、协议书一份，是***和东宇建筑公司签署的，***和东宇建筑公司存在内部承包关系，***并非涉案工程的实际施工人。二、潍坊市社会参保缴费证明，证实***在2007年9月到2018年12月在东宇建筑公司处缴纳社保，是东宇建筑公司的员工。三、2010年7月31日、8月14日、8月21日、8月28日、9月.4日的会议纪要5份，四、2010年9月6日东宇房地产公司给东宇建筑公司发出的通知一份，五、2010年9月11日***项目部给东宇房地产公司的回函，六、2010年12月16日东宇房地产公司给***项目部发出的通知一份，七、2011年8月20日东宇房地产公司给***项目部发出的通知一份，八、2012年3月18日东宇房地产公司给东宇建筑公司发出的函件一份。证据三到证据八综合证实：1、因人员不稳定、管理人员少、施工人员少、质量差等原因，导致工期严重滞后，且多次因此开会督促，***项目部也明确自愿接受处罚。2.工程款不仅没有逾期，反而存在超额拨付，与庭审中东宇建筑公司的陈述吻合。九、劳务公司代表施兵（***项目部雇佣）出具的保证书，证实涉案项目因质量问题整改、缺管理人员、施工人员等导致工期逾期严重。十、2010年7月31日***代表东宇建筑公司出具的保证书2份，证实***项目部因质量问题等原因导致工期延长，因拖延严重，向东宇房地产公司作出书面保证。十一、涉案工程现场关于钢筋使用情况的施工照片2张，证实实际施工跟图纸设计不符，钢筋使用不符合规定才造成少用钢筋（甲供材），证明一审判决将超出部分的甲供材部分判给***有误。十二、涉案工程地下车库地面钻芯（2021.6月份提取）照片1张，证实商砼（甲供材）使用量为什么少，因为设计18cm（***提供的签证单上有），***只做了13cm，证明一审判决将超出部分的甲供材部分判给***有误。***质证称，对证据一的真实性认可。但是该协议书中所载明的工程项目将本案的所争议工程项目剔除在外，且双方在协议书中陈述的内部承包只是工程承包领域一个通俗的说法，就法律性质而言应该是根据合同的履行、工程的投资以及结算、收益进行综合认定，不能仅仅依据协议书中载明的内部承包字样认定***和东宇建筑公司的法律关系。证据二是复印件，不予认可。该缴费证明中载明的社会保险缴费起止时间是针对的***缴纳社保的期限，该缴费证明即便是真实的，也不能体现2012年之前***的缴费单位是哪里，东宇建筑公司没有和***签署劳动合同，也没有支付过工资，双方没有建立劳动关系。证据三到证据十真实性没异议，但是不能证实工程逾期竣工的责任，对此一审法院认定无误，在工程施工合同履行过程中即使截止到工程竣工验收，东宇房地产公司也没有支付到合同约定的80%的进度款，存在逾期付款问题。且根据签证，该工程存在大量的设计变更以及停工情况，从合同可以看出涉案工程有大量的东宇房地产公司单独外包的工程，所以对于总的工期的问题，东宇房地产公司也负有责任。证据十一、十二真实性不认可，无法证实东宇房地产公司的主张，对工程质量问题已经竣工验收，如果存在钢筋或者商砼使用量少的问题，就不可能通过发包人、监理单位、设计单位和质监站的验收，所以其主张不成立。东宇建筑公司对东宇房地产公司提交的证据质证意见是：认可证据一、二的真实性认可，其余证据没有东宇建筑公司的盖章，东宇建筑公司不认可。

本院认为，东宇房地产公司提交的证据一、二能够证明***与东宇建筑公司签订了内部承包合同，但双方的关系需要结合在案其他证据予以认定，故对东宇房地产公司的证明目的不予采信。证据三至十二，***认可真实性，本院对上述证据的真实性予以认可。

二审调查中，东宇房地产公司陈述其将工程款拨付给了东宇建筑公司，***陈述涉案工程由***组织施工，认可东宇房地产公司没有直接向其付款。

本院认定的其他事实与一审相同。

本院认为，综合上诉人***与东宇房地产公司的上诉意见本案争议焦点是：一、***的是否具有原告主体资格；二、一审扣减3%的优质结构工程违约金是否正确；三、涉案工程的结算价款是多少，东宇房地产公司是否欠工程款。四、一审应否处理***主张的分包项目管理费。

关于焦点一。本案中，判断***是否具有原告主体资格，需要综合考量***、东宇建筑公司、东宇房地产公司之间的关系。东宇建筑公司与东宇房地产公司之间的施工合同签订于2010年4月23日、2010年7月10日，上述合同中，***以项目经理的身份参与其中。合同签订后，东宇建筑公司未施工，将全部工程交由***施工。***与东宇建筑公司虽签订有内部承包合同，但现有证据不能证明***系东宇建设公司的职工，双方存在劳动关系。而从涉案工程的合同签订、施工过程、支取工程款、工程质量问题的协商、工期协商以及结算等方面来看，***全程参与，东宇房地产公司应明知实际施工人是***，故涉案工程应系***借用东宇建筑公司名义与东宇房地产公司签订合同并进行施工的工程，东宇建筑公司是资质出借人，***是资质借用人，其对涉案工程享有工程利益。根据最高人民法院关于建设工程施工合同若干问题的解释规定，无建设工程施工资质的个人，借用有资质的施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同为无效合同。涉案合同虽然无效，但***完成涉案工程，且工程亦经过竣工验收，故***作为实际施工人，有权利向东宇房地产公司主张工程款，其作为原告起诉符合法律规定的主体资格要件。一审对涉案合同的效力及三方当事人之间的法律关系认定有误，本院予以纠正。

关于焦点二。前已述及，东宇建筑公司与东宇房地产公司签订于2010年4月23日和2010年7月10日的建设工程施工合同及补充协议为无效合同，故2010年4月23日的合同中约定的违约条款“工程质量违约责任创不上潍坊主体优质结构罚承包人总造价的3%”亦为无效条款，一审按该条款扣减合同结算价3%的工程款，系适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。

关于焦点三。涉案工程的造价争议，核心问题是人工费的取费标准和部分甲供材（商砼）的认定。关于人工费的问题，***提交的《寿光东宇银海SOHO1#2#3#及车库停工签证》对人工费作出调整，但经一审法院委托鉴定，该证据存有瑕疵，故一审法院认定人工费按原合同约定的单价26元/工日计入具有合理性。关于供材部分，一审法院委托中京泓博工程技术研究有限公司进行造价鉴定时，该鉴定机构按照甲供材对账单及价格表扣减、按照合同及签证进行扣减，分别作出鉴定意见。上述两种计算方法哪种更合理、更符合本案实际，一审从逻辑推理的角度认为，甲供材对账单中的材料如果全部是东宇房地产公司供应，造价审计时按照合同及签证全部扣减即可，双方即无对账的必要，因此***述称其提供了一部分供材的主张具备高度盖然性。对于案涉工程造价一审法院认定按照甲供材对账单及价格表予以扣减的方式进行确定。同时，本院认为，***一审中提交了购买供材的发票和发货单，能够进一步佐证***的主张。鉴定机构出具的鉴定意见作为证据的一种形式，能否为法院所采信，如何采信，是法院在综合全案证据后合理甄别的结果。一审对中京泓博工程技术研究有限公司出具的三种鉴定结论，依据事实、法律和逻辑推理进行了分析，认定案涉工程的工程价款为37760259.98元，具有事实与法律依据。关于已付工程款，东宇房地产公司已支付东宇建筑公司30,790,240元，东宇房地产公司、东宇建筑公司、***三方均无异议，本院予以确认。综上，东宇房地产公司欠付的工程款为6970019.98元（37760259.98元-30,790,240元）。东宇房地产公司主张一审采信的鉴定意见不正确，并主张***存在施工延误、逾期交工有情况，并存在工程质量问题，应承担逾期交工违约金并赔偿业主损失。一审已查明，关于工期延误的问题，涉案工程既存在设计变更、双方协商停工等情形，也存在东宇房地产公司未按付款节点付款的问题，故东宇房地产公司主张逾期交工的违约责任全部由***承担，本院不予支持。关于质量疸，因涉案工程与竣工验收，东宇房地产公司亦未提出关于质量问题的反诉，故对其主张本院不予采信。关于赔付业主的损失，东宇房地产公司未提交充分的证据予以证明，本院不予支持。东宇房地产公司还主张代***支付电费81504元、维修费203325.71元，工程造价咨询费109090.91元，对该上诉主张，东宇房地产公司未提交证据证明，本院不予支持，东宇房地产公司可在证据充分后另行主张。

关于焦点四。***主张涉案工程分包项目的管理费，因双方均未提交全部分包项目具体情况的证据材料，该问题本案中无法一并处理，当事人可另行解决。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。寿光市东宇房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下：

一、撤销山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初3200号民事判决；

二、寿光市东宇房地产有限公司支付***工程款6970019.98元及利息（以6970019.98元为基数，自2020年6月12日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费97,492元，由***负担44,832元，寿光市东宇房地产有限公司负担52,660元；保全费5000元由寿光市东宇房地产有限公司负担；三次鉴定费共计418,900元，由***与寿光市东宇房地产有限公司均担。

二审案件受理费97492元，由上诉人***负担47492元，由寿光市东宇房地产有限公司负担50000元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉信

二〇二二年三月二十日

书记员　　李朋朋