某某、青州市鑫意建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁07民终6490号 上诉人（原审原告）：***，男，1989年8月3日生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青州市鑫意建筑安装有限公司,住所地山东省青州市弥河镇小官庄村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1972年8月2日生，住青州市，系青州市鑫意建筑安装有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月18日生，汉族，住山东省青州市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，青州前进法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人青州市鑫意建筑安装有限公司（以下简称青州鑫意建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销诸城市人民法院（2021）鲁0782民初671号民事判决，**事实依法改判或者发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，业经诸城市人民法院做出一审判决，上诉人认为该判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销或者发回重审。上诉人从被上诉人处承包施工涉案工程包括锦***项目车库、沿街车库、7#2层至楼顶、3#负一层至十一层的木工工程，于2020年9月21日完工，2020年9月23日浇筑11层后因无法施工，上诉人的现场管理人员***与被上诉人的施工员***开始结算工程量，于2020年10月7日左右结算处工程总价1172,214元，扣除预支和后期修补862,214元，被上诉人尚欠上诉人310000元。上诉人将核算单签字后交给被上诉人施工经理***，同意以此结算，承诺一个月内付清。后被上诉人要求上诉人出具承诺书，保证收到工程款后不再以任何名义讨要人工费或者上访闹事才支付欠款。上诉人才出具了承诺书。一审仅依据该承诺书就认定上诉人的工程欠款已经结清是错误的。该承诺书有效的前提条件是被上诉人支付剩余工程款310000元，该承诺书并不能证明上诉人收到了被上诉人剩余工程款，没有相互印证工程总价款已经全部支付。上诉人认为完成了1172214元的工程，被上诉人认为完成了808914.64元的工程，已经支付工程款842032.5元。上诉人与被上诉人之间就工程总价有异议，一审没有查明事实。上诉人请求二审法院依法委托鉴定机构核算工程造价，根据鉴定结果可以证明被上诉人尚欠上诉人欠款310000元未支付。 被上诉人青州鑫意建筑公司、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求，依据虚构的事实，没有事实和法律依据。一、上诉人在上诉状中提交的证人证言等的所谓新证据，不具备真实性，来源不合法，不能作为认定案件事实的依据。1、提供***的证人证言，意图证明工程经过结算后还欠其31万元，该证言明显不符合逻辑和程序。被上诉人的工程是上诉人承包的，工程量的结算是上诉人和被上诉人之间进行，“***”不参与结算，其不应该知道结算结果，其证明的内容明显是他人授意的。并且出具人***可能系上诉人雇佣的员工，与其有经济上的利害关系，并且形成时间是本案一审判决做出之后，明显系经上诉人授意为协助其上诉而作叙述，其意思表示明显不具有证人应有的客观立场。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）》第九十条第（三）项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人**的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。故，该证人证言无证明力可言，不能作为本案认定案件事实的依据。2、上诉人提交的证明2份，仔细研究该2份证明的形式及所显示的内容，不符合民事诉讼证据规则关于书证的法律特征。一是与事实不符，工程量的多少只有上诉人和被上诉人清楚，其所谓的证人根本不知道，其所证明的内容明显是伪证。二是该2份证明从形成时间看也是本案工程款结算完毕之后，是上诉人为上诉而纠集人员有意拼凑的，不是在施工过程中形成，不能反映客观情况，并且该2份证明上的若干名字，均系上诉人雇佣的员工，与其有经济上的利害关系，其意思表示明显不具有证人应有的客观立场，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）》第九十条第（三）项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人**的证言，不能单独作为认定案件事实的根据”之规定，该2份在结算之后又重新计算的工程量没有证明效力，不能成为上诉人从新要求结算工程款的证据。二、上诉人在上诉状中叙述的所谓的欠款形成的经过，与事实严重不符，其在叙述中有意隐晦了其通过“上访”的手段主张欠款的事实、双方协商的事实、上诉人承诺的事实及被上诉人支付款项的事实。事实上，上诉人在案涉工程施工过程中，尤其是在施工后期，在没有施工结束的情况下就索要全部劳务费，多次向当地信访部门、建筑行政主管部门上访，借助这些部门的严格监管，以胁迫答辩人支付款项。上诉人所说的承诺书，就是在这个过程中形成的。承诺书中明确反映了上诉人“全部工程量已结清”，且其收取的工程款的数额、与其签署的工资表显示的工资数额、与答辩人实际转账支付的费用数额三者能够相互印证。上述事实足以说明，上诉人出具的承诺书是他们真实的意思表示。故，本案中上诉人应得的报酬按照其实际完成的工程量已随着他们屡次上访而随时结清，不存在仍有拖欠工程款劳务费的事实。三、上诉人在上诉程序中提出造价鉴定申请，违反法律程序，应予驳回。上诉人承揽该工程后，并没有全部完成施工就运用上访手段催讨工程款并退出施工现场，答辩人为赶工期，不得已才根据上诉人实际完成的工程量，分期全部支付了工程款。有上诉人出具的承诺书、工资表、答辩人的转账支付凭证等证据为证。上诉人在2020年10月31日，出具承诺书，载明“我班组施工锦***项目人防、车库、沿街车库层、7#楼二层至楼顶、3#楼负一层至十一层的木工全部工程量已结清，从业人员的人工费已全部付清。我班组提供的工资表中的从业人员姓名、***、工资数额是真实齐全的，再无其他人参与施工，如再有人及其他人以任何名义讨要人工费或上访、闹事、我愿承担全部法律责任和经济赔账责任”。以上足以证明上诉人和被上诉人之间的施工以及结算已经全部结束。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。所以，本案中上诉人提起造价鉴定申请，违反法律规定程序，应驳回其上诉请求。综上所述，上诉人上诉无事实和法律依据，上诉请求不成立，请求依法判决驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决青州鑫意建筑公司支付工程款31万元，并按中国人民银行同期贷款利率向其支付逾期付款的利息（自2020年10月31日始至青州鑫意建筑公司实际付清之日）；2.本案的诉讼费用由青州鑫意建筑公司承担。 一审法院认定事实：青州鑫意建筑公司从诸城市***锦***项目发包方处承包施工涉案工程，后于2020年（***主张合同签订日期为2020年4月30日，青州鑫意建筑公司主张合同签订时间为2020年6月10日），***代表青州鑫意建筑公司与***签订工程承揽协议，约定***承包青州鑫意建筑公司位于诸城市××庄××＃楼××层××街房××房××层以上人防的木工施工。青州鑫意建筑公司将木工工程分包给无相关施工资质的***施工。合同签订后，***进入施工现场进行施工，未全部施工完毕退出施工现场。***退场后，青州鑫意建筑公司又将涉案木工工程分包另一班组继续施工。双方未对***施工的工程量和工程造价共同签字或**进行结算。***施工过程中，青州鑫意建筑公司分别于2020年7月20日、9月15日向***支付工程款358468元、483564.5元，共计842032.5元。其中，***在制作的二份工资表中分别领取58468元、393564.5元。庭审中，青州鑫意建筑公司提供由其自行核算的3＃楼模板工程量，该表中载明总计938163.44元，扣3＃楼10至11层梁板拆除模板13689.6元、因工程未完成扣除10%计115559.2元为补贴后期施工费用，以上共计808914.64元，***在该表中署名。***提供了署名为***的部分工程量明细表复印件，以证明青州鑫意建筑公司自行核算的***实际施工工程量不属实。 2020年10月31日，***出具承诺书，载明“我班组施工锦***项目人防、车库、沿街车库层、7#楼二层至楼顶、3#楼负一层至十一层的木工全部工程量已结清，从业人员的人工费已全部付清。我班组提供的工资表中的从业人员姓名、***、工资数额是真实齐全的，再无其他人参与施工，如再有人及其他人以任何名义讨要人工费或上访、闹事、我愿承担全部法律责任和经济赔帐责任。” 本案诉讼过程中，***提供手机拍摄的日期为2020年10月31日的锦***3号、车库木工模板1-11层施工费用结算明细，该明细表中有***的签名和手印，***拍摄的该明细表内容均为复印件。在该明细表中，施工合计金额为1172214元，与应补费用、应扣费用、已预支工资相汇总，本次拨款金额为31万元。实际拨付手填数额为75557.7元。***提供证人**出庭作证，*******在涉案工程的工地进行施工，并拍摄了与***拍摄的相类似的施工费用结算明细，在2020年12月15日到诸城市清欠办追讨欠款并录音。 一审法院认为，***代表青州鑫意建筑公司与***签订工程承揽协议，系代表青州鑫意建筑公司的职务行为，相应的法律后果应当由青州鑫意建筑公司承担。***与青州鑫意建筑公司签订工程承揽协议，约定青州鑫意建筑公司将涉案工程的木工工程分包给无相应施工资质的***进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，双方之间的建设工程施工合同系无效合同。合同虽无效，但***已按约定进行了部分施工，***要求青州鑫意建筑公司支付其实际施工部分的工程款，理由充分，予以支持。 关于工程款及利息。***提供的费用结算明细系复印件，青州鑫意建筑公司不认可，证人**作证称对双方之间的工程款数额不清楚，在无相关证据证明青州鑫意建筑公司持有该费用结算明细的情况下，该费用结算明细复印件不能证明双方的工程款结算情况。***施工涉案工程的木工工程，根据双方合同约定和**，***施工的木工工程款即人工费。青州鑫意建筑公司分别于2020年7月20日、9月15日向***支付工程款358468元、483564.5元，其中***在自行制作的二份工资表中明确载明其个人分别领取58468元、393564.5元。后***于2020年10月31日给青州鑫意建筑公司出具承诺书，***明确其施工的涉案木工全部工程量已结清，从业人员的人工费已全部付清。该承诺书系***为青州鑫意建筑公司提供的人工费已全部结算完毕的证明。上述证据相互佐证，足以证实青州鑫意建筑公司欠***的人工费已全部支付完毕。***要求青州鑫意公司支付工程款及利息，于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5950元，减半收取2975元，诉讼保全费2070元，均由***负担。 本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一，***与对方施工员***合算的工程结算明细，主张双方对工程总价进行过核算，被上诉人支付的842032.5使部分工程款，剩余31万元被上诉人没有支付。因此上诉人通过信访要求被上诉人支付，被上诉人要求上诉人出具承诺书保证不再上访才支付31万元。上诉人出具后被上诉人没有支付，才提起诉讼。证据二，施工人员证明，主张上诉人在涉案工程完成的实际工程量。 经质证，被上诉人对证据一有异议，被上诉人没有收到过上诉人所谓的核算表，上诉人提交的该明细没有被上诉人签字确认。对真实性、关联性、合法性有异议。对证据二，时间上是2020年4月20日，不能反映客观事实，不能作为认定案件事实证据。反应的具体工程量均不符合实际情况，对真实性、关联性、合法性有异议。 二审期间，上诉人申请***出庭作证，主张上诉人与被上诉人工程量由***与***进行过核算，工程总价应当是1172214元，并不是被上诉人**的842032.5元。承诺书系被上诉人要求上诉人在收到剩余工程款31万元以后，保证不再上访，出具的。但是被上诉人并没有履行承诺支付剩余工程款。当时我们总共干了是1172214元，确实经过核算了，只是原件交给公司了，现在他们不认，所以我们有复印件，但是法院只认只认同原件。而被上诉人对该证人证言不予认可，该证人系上诉人雇工，有经济上的利害关系。其所作证言有倾向性、真实性有异议。根据其证言，其并没有参与全部的工程，因此其所做的这些对工程量的记录或者核算，没有客观依据，是道听途说，不具备真实性。对于上诉人关于证人证言的**，也没有其他证据证明，上诉人依据一份伪造的并不存在的结算清单，要求上被上诉人支付所谓的款项，没有事实和法律依据。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请示所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审依据查明的事实认定工程款已经支付完毕，并无不当。上诉人主张被上诉人尚欠其工程款31万元，但一审查明，***于2020年10月31日给青州鑫意建筑公司出具承诺书，***明确其施工的涉案木工全部工程量已结清，从业人员的人工费已全部付清，且在二审中，上诉人亦未提交确实有效的证据证明其主张，故上诉人以上主张无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年二月二十五日 书记员　　***