新泰市某某建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁09民终385号

上诉人（原审被告）：新泰市**建筑工程公司，住所地泰安市新汶办事处。

法定代表人：赵红涛，经理。

委托诉讼代理人：孙丰柏，新泰平阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月8日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：曹西军，山东青阳律师事务所律师。

上诉人新泰市**建筑工程公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案时认定事实不清，适用法律错误。本案在一审判决书当中认定事实不清，被上诉人作为本案的原告主体不适格。一、本案的涉案工程是上诉人与新泰市龙廷镇人民政府签署的《建设工程施工合同》，上诉人委任职员牛庆奎出任该项目部经理负责具体施工，上诉人作为施工单位收到的涉案工程款已经全部拨付给牛庆奎项目部，根本就不存在拖欠被上诉人工程款的事实。被上诉人既不是上诉人的公司职员，也没有与上诉人签署任何的涉案工程的合同，被上诉人只是涉案项目部经理牛庆奎的一个受委托人，由2013年9月4日牛庆奎给上诉人公司当时的负责人（牛宝进）提交的申请书为证，具体内容：“宝进：关于龙廷中学款的事，我因当时有事不方便现委托***去办理，望给办理为盼”，从这一申请书完全可以印证本案的工程实际施工人并不是被上诉人，而是上诉人的项目经理牛庆奎，牛庆奎与被上诉人只是委托关系，并不是牛庆奎将涉案工程转给了被上诉人，一审庭审时被上诉人并没有向法庭提交任何的书面分包或者转包协议予以证实，一审法院认定事实里面第二页倒数第六行有记载“因建设工程项目经理当时需要项目经理证，且工程款要走账，牛庆奎具有项目经理证且在上诉人处有账户，合同签订后，上诉人将该工程项目定为牛庆奎项目部施工的工程”。从一审法院认定的这一事实完全可以证实涉案工程并非是被上诉人一审起诉状所述，被上诉人在一审法院故意隐瞒客观事实，混淆视听，从客观事实分析被上诉人在本案中作为主体不适格。二、在施工过程当中，由于项目部经理牛庆奎在2013年9月4日曾经以个人名义委托被上诉人办理涉案工程的相关事务，所以不排除牛庆奎领取款后故意转款给被上诉人，其目的是掩盖真实的实际施工人，继而转嫁到被上诉人一方，将涉案工程款据为己有。因牛庆奎明白涉案工程的承建权是牛庆奎借用上诉人公司的资质取得，公司对于内部职工借用资质承接的工程是需要收取一部分管理费的，牛庆奎一直以来都是挂靠上诉人公司来承接工程，上诉人职员牛庆奎借用公司资质承接涉案工程的时候商定收取一部分管理费，但是牛庆奎为了逃避上诉人收取管理费故而在本案的审理时予以否认。原因是2012年牛庆奎就因与上诉人收取管理费发生过诉讼，最终牛庆奎以败诉告终，（2015）新民初字第3698号案件的事实也是牛庆奎借用上诉人公司资质承建涉案工程，上诉人对涉案工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务，是上诉人与其内部职工牛庆奎的内部承包合同。上诉人在一审的庭审过程当中自始至终没有认可涉案工程是被上诉人施工，涉案工程的审计报告中出现“***”的名字只是基于牛庆奎2013年9月4日曾经以个人名义委托被上诉人所导致，由被上诉人代替牛庆奎出面签署相关涉案工程手续，一审法院仅凭这一项就认定被上诉人借用上诉人公司资质的实际施工人，实属认定事实不清。退一步讲，假如日后涉案工程出现了严重的质量问题，作为发包方的新泰市龙廷镇人民政府应该向上诉人主张权利还是向被上诉人主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，人民法院应予支持。如果本案的工程被上诉人为实际施工人，在被上诉人不缴纳任何管理费的前提下，上诉人没有义务让被上诉人无偿使用自己公司的资质，被上诉人不是上诉人公司的职员，被上诉人与上诉人之间也没有任何的管理与被管理的挂靠关系，涉案工程实际上是牛庆奎作为上诉人公司职员借用上诉人资质负责的施工项目，被上诉人起诉的工程款实际上是牛庆奎借用公司资质应当支付给上诉人的管理费用，该笔款项根本就不是被上诉人的工程款。三、涉案工程款的几次支付过程和方式一审法院也没有查清楚，因本案的建设工程合同是上诉人与新泰市龙廷镇人民政府签订的，是上诉人承建的涉案工程，所以作为发包方理应将涉案工程款支付给上诉人，对于发包方将涉案工程款2270113.70元直接支付给了被上诉人，对此上诉人并不知情，而且上诉人从来也没有以任何的实际行动认可被上诉人为涉案工程的实际施工人，涉案工程是由上诉人公司职员牛庆奎以项目负责人的情况下进行施工的，因涉案工程的施工过程作为合同的承建方，上诉人多次实地到工地进行督查管理，一审法院仅凭涉案工程款的支付途径就认定被上诉人借用上诉人公司资质，上诉人认为首先该证据太过于单一，而且也不具有法律效力，至少是一审法院推定出来的。在一审的庭审过程中与案件有关的牛庆奎没有向一审法院如实陈述案件事实，牛庆奎和新泰市龙廷镇人民政府也没有参与一审的庭审接受上诉人与法庭的询问，因新泰市龙廷镇人民政府和牛庆奎均与本案审理查明的案件事实具有关联性，上诉人认为为了便于二审法院审理查明本案的事实情况，上诉人在本次上诉过程当中特向二审法院提出申请追加新泰市龙廷镇人民政府和牛庆奎为本案的第三人，予以查清问明本案的事实，还原涉案工程所有的事实真相。综上所述，本案的客观事实是上诉人与新泰市龙廷镇人民政府签署了建设工程施工合同，后委任牛庆奎作为该项目部的经理全权负责涉案工程的施工，牛庆奎在施工过程中又委托被上诉人处理涉案工程事务，纵观整个案件的基本事实，上诉人是实际施工人，被上诉人只是牛庆奎的一个委托人，并不是本案的实际施工人，其作为本案的原告主体不适格。为此，上诉人请求二审法院依法查清本案事实，维护社会正常的交易秩序，作出公平、公正的判决。

***辩称，一审中通过被上诉人提交的新泰市龙廷镇中心学校出具的证明、牛庆奎的证明、被上诉人支付涉案工程的工人工资、材料款、施工费等证据、新泰法院对牛庆奎的调查笔录，可以证实涉案工程系被上诉人以上诉人的名义与新泰市龙廷镇人民政府签订了工程施工协议书，组织人员进行实际施工，系涉案工程的实际施工人。施工过程中，被上诉人自己缴纳税款，领取发票，上诉人已在被上诉人提供的施工发票中加盖自己的发票章，所得工程款也通过牛庆奎支付给被上诉人，后期被上诉人开具发票后已经直接提供给新泰市龙廷镇人民政府领取涉案款项，上诉人对此明知而且是认可的。以上事实足以证实被上诉人系涉案工程的实际施工人，完全具有主体资格。而上诉人在收到涉案工程款后，没有完全支付给被上诉人，扣除上诉人垫付的相应税款，对剩余的工程款应当支付给被上诉人，因此一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款200000元并自起诉之日起赔偿利息损失；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：案外人牛庆奎曾系被告处职工，2010年前，牛庆奎已不在被告处工作。2011年，原告***欲承接新泰市龙廷镇初级中学教学楼工程，因其不具备资质，便让曾经在被告处工作过的牛庆奎联系被告，借用被告资质签订建设工程施工合同。2011年7月28日，原告以被告的名义与新泰市龙廷镇人民政府就“新泰市龙廷镇初级中学教学楼建设项目”签订建设工程施工合同书一份，合同中约定了工程内容、资金来源、承包范围、合同价款、工程款支付、材料供应、工程变更、竣工验收等内容。因建设工程项目经理当时需要项目经理证，且工程款要走账，牛庆奎具有项目经理证且在被告处有账户，合同签订后，被告**建筑公司将新泰市龙廷镇初级中学教学楼建设项目定为牛庆奎项目部施工的工程。原告***依据被告与新泰市龙廷镇人民政府签订的建设工程施工合同，完成了新泰市龙廷镇初级中学教学楼工程的建设。2014年1月27日，新泰市审计局对涉案工程出具审计报告，审计定案金额4770113.70元。直至2016年底，新泰市龙廷镇人民政府已将全部工程款支付完毕，其中支付给被告2500000元，直接支付给原告2270113.70元。支付给被告**建筑公司的2500000元工程款中，被告**建筑公司开具了500000元的发票，交税款17010元。剩余2000000元工程款由牛庆奎项目部即原告***从税务局代开，税款由原告***支付，部分支付的现金，部分刷的原告***的银行卡。被告收到新泰市龙廷镇人民政府2500000元工程款后，起初是由牛庆奎去被告处领取工程款，然后再转给原告***，由于牛庆奎在被告处还承包了其他工程及个人原因，后来的工程款由牛庆奎的妻子王西云及原告***领取。牛庆奎及王西云领取的龙廷镇初级中学工程款均转交给了原告***。被告在第一次庭审中主张龙廷中学牛庆奎项目部已收到被告支付的工程款2007120元，付款审批单事由一栏均为龙廷中学工程款，原告除认可收到了上述2007120元工程款外，还认可2011年10月18日收到被告支付的工程款190000元。在第二次庭审中，被告除认可龙廷中学牛庆奎项目部另收到被告支付的工程款190000元外，又提交16张付款审批单和其它付款凭证，证明龙廷中学牛庆奎项目部除已收到被告支付的工程款2197120元工程款外，还收到被告支付的龙廷中学工程款344644.25元，通过当庭核对原件，除2012年3月12日牛庆奎领取的80000元工程款及2013年4月24日王西云领取的5000元工程款无明显改动外，其它付款审批单中事由一栏，均另添加了“龙廷中学”字样或涂改成了“龙廷中学工程款”字样，甚至在2013年12月26日付款审批单中，在事由：“扣牛庆奎2013年的暖气费”一栏中，也另添加了“龙廷中学”字样。结合牛庆奎曾经是被告的员工，且在被告处承包了其他工程，一审法院认定龙廷中学牛庆奎项目部除收到被告工程款2197120元外，还收到被告工程款85000元，即龙廷中学牛庆奎项目部共收到被告工程款2282120元。被告对牛庆奎、王西云收到的其它款项，被告可另行主张权利。对以上事实，由原告提交的建设工程施工合同、被告提交的付款明细、发票税款明细、审计报告、一审法院对案外人牛庆奎的调查笔录、一审法院调取的新泰市龙廷镇人民政府关于涉案工程拨付给被告及原告的工程款的发票及付款凭证及双方当事人陈述予以证实，一审法院予以认定并在卷佐证。

一审法院认为，原被告双方争议的焦点是原告是否是涉案工程的实际施工人，是否具备诉讼主体资格。被告主张，涉案工程是被告安排其下属牛庆奎项目部具体施工，不欠原告工程款，原告不具备诉讼主体资格。虽然原被告没有签订书面的借用资质合同，但当时牛庆奎已不在被告处工作，只是承包被告的工程，牛庆奎及王西云领取的龙廷初级中学项目的工程款也已全部支付给了原告***，牛庆奎一直认可涉案工程是原告***借用被告的资质承建施工的；新泰市龙廷镇人民政府也认可涉案工程是原告施工的，否则新泰市龙廷镇人民政府不会直接将工程款支付给原告***；被告**建筑公司也已实际行动认可涉案工程是由原告***施工的，否则不会让原告从被告处领取工程款，也不会同意龙廷镇人民政府将涉案工程款直接支付给原告。且在审计报告中，施工方也是由原告***签名。涉案工程符合原告***借用被告**建筑公司资质与新泰市龙廷镇人民政府签订建设工程施工合同，并由原告***实际完成施工的特征，原告***是涉案工程的实际施工人，具备原告的诉讼主体资格。被告**建筑公司收到新泰市龙廷中学工程款2500000元后，支付了原告2282120元，尚欠原告217880元未付，被告给原告垫支税款17010元，该款应从被告欠原告工程款中扣减，被告**建筑公司实际欠原告***工程款200870元，原告要求被告支付工程款200000元，不违背法律规定，一审法院予以支持;原告要求被告自起诉之日起赔偿损失符合法律规定，一审法院予以支持，损失的计算应以200000元为基数，自2021年7月22日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告新泰市**建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款200000元；二、被告新泰市**建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付原告***利息损失（以200000元为基数，自2021年7月22日起至欠款实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按一审判决指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告新泰市**建筑工程公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

上诉人为证明其主张提交以下五项证据：证据一、2013年9月4日由牛庆奎亲自书写的申请书一份，该证据是在工程施工过程中牛庆奎向上诉人的原法人牛宝进申请委托被上诉人办理涉案工程的申请，证实本案工程的实际承建方为上诉人的职工牛庆奎，也同时证实牛庆奎在一审2021年10月13日谈话笔录中的陈述是虚假陈述，如果是被上诉人借用公司资质承建的本案工程，就不会存在牛庆奎委托被上诉人的情况出现；证据二、企业变更情况一份，来源于新泰市行政审批服务局，证实本案发生时法定代表人为牛宝进的事实，该证据结合证据一相互印证涉案工程实际施工人为上诉人的职工牛庆奎；证据三、（2015）新民初字第3698号民事判决书一份，证据来源于新泰市人民法院，证实牛庆奎是上诉人的职工，在2012年借用上诉人资质承包工程的事实，牛庆奎作为上诉人的内部职工承包涉案工程，上诉人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务，其性质属于建设工程内部承包合同，与本案事实完全相同；证据四、2011年8月3日上诉人与牛庆奎双方之间签署的《安全合同》一份，证实本案的工程实际承包人系牛庆奎，通过《安全合同》第七条的约定可以证实牛庆奎作为上诉人的内部职工其签署的该份合同包括所有的工程项目，既包括（2015）新民初字第3698号涉及的项目也涉及本案的项目；证据五、《建设工程项目管理目标合同书》一份，证实牛庆奎与上诉人2020年4月13日签署该合同，其中第二条第2小项约定管理费为工程总造价的25%，结合本案的客观事实能够印证被上诉人所主张的并不是工程款，而是牛庆奎应当支付给上诉人的管理费。被上诉人质证称，对于证据一，牛庆奎已经在新泰市人民法院对关于涉案工程款及工程项目问题作出了详细的陈述，证据一无法证实涉案工程实际施工人是牛庆奎，牛庆奎本人已经表述了该工程系被上诉人***实施，应当依据牛庆奎本人在法院的陈述为准，涉案工程款因为是使用的牛庆奎的项目部经理证，所以在领取款项时是通过牛庆奎领取的，在牛庆奎不方便领取时，由***办理是合情合理的。对证据二，仅能证实上诉人法定代表人的变更情况。对证据三，该判决书与本案没有关联性，其是上诉人与牛庆奎之间关于另案工程中心花园12、13、15号楼的工程款。对证据四和证据五，与本案没有关联性，无法证实上诉人想要证实的观点。经审查，本院对证据一、二、三的真实性予以确认，但牛庆奎的申请书十分简短，并没有表明其系实际施工人的明确内容，而牛庆奎自己明确认可涉案工程由被上诉人实际施工，被上诉人只是借用牛庆奎的项目经理证，所以证据一、二不能证明上诉人的证明目的。证据三涉及的工程不是本案工程，案情也不完全相同，不能证明上诉人的证明目的。证据四、证据五，由于无法核实牛庆奎签名的真实性，本院对其真实性不予确认，即使该证据是真实的，证据四也无法排除被上诉人借用牛庆奎项目经理证、因而将本案工程指定在牛庆奎项目部的可能性；证据五涉及的工程不是本案工程，且与本案案情并不相同，本案工程并没有《建设工程项目管理目标合同书》，该证据不能证明上诉人的证明目的。

上诉人申请证人赵某、牛某出庭作证，证实本案的实际施工人及承包人是案外人牛庆奎。第一个证人自本案工程2011年发生时至今一直是上诉人的安全技术负责人，第二个证人是2011年当时上诉人的管理方村委会主任，该两证人证言共同证实了上诉人的证明目的。被上诉人质证称，两位证人不能证实上诉人想要证明的观点，赵某系公司职工，与上诉人具有利害关系，且并不知道该工程的来历以及具体的施工情况。牛某系社区居委会主任，其只是听公司的经理汇报，更不了解涉案工程的实际施工情况，因此两位证人无法证实本案的实际施工人是牛庆奎，而且通过牛庆奎向新泰法院做出的陈述，完全可以证实被上诉人才是涉案工程的实际施工人。经审查，证人赵某作为上诉人技术人员的职责主要是到施工现场进行检查，其表示并不清楚本案工程的来历以及工地材料款、工人工资、施工费由谁支付，所以该证人证言不能证明上诉人的证明目的；证人牛某称“新泰市**建筑工程公司经理和我汇报的是招来了龙廷初级中学的工程，是由牛庆奎在那里具体施工，其他的我不清楚。”因此，该证人证言亦不能证明上诉人的证明目的。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要是涉案工程的实际施工人是牛庆奎还是***。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。否则，应当承担于己不利的法律后果。本案中，被上诉人为证明其主张提交了建设工程施工合同、审计报告、新泰市龙廷镇中心学校的证明、牛庆奎的证明、工程款发票等证据，结合一审法院调取的龙廷镇人民政府拨付给上诉人及被上诉人的工程款发票及付款凭证、牛庆奎的陈述等证据，可以确认牛庆奎明确认可被上诉人的主张，新泰市龙廷镇人民政府亦认可本案工程由被上诉人施工并向其直接支付工程款2270113.70元，牛庆奎及王西云从上诉人处领取的本案工程款也已全部支付给被上诉人，上诉人只缴纳了50万元工程款的税款，其余税款均由被上诉人交纳，因此，上述证据已经形成十分完整的证据链，足以证实本案工程系被上诉人借用上诉人名义签订建设工程施工合同并实际施工，同时借用牛庆奎的项目经理资格将工程指定在牛庆奎项目部名下。相比之下，上诉人提供的证据明显不足以推翻上述事实，上诉人在收到250万元工程款后却未追索剩余的200多万工程款、由被上诉人支付绝大多数工程款的税收等都明显不合常理，且上诉人主张与牛庆奎约定收取本案工程款10%的管理费，但并没有采取其以往让承包人签订承诺书或者双方签订《建设工程项目管理目标合同书》予以明确的做法，除了其单方陈述外并无任何证据证实。上诉人关于牛庆奎虚构事实、逃避支付管理费的主张，也没有提供任何证据证实。综合全案现有证据，本案事实已经十分清楚，且根据法律规定二审程序中不得追加当事人，所以上诉人申请追加新泰市龙廷镇人民政府和牛庆奎为本案第三人的请求，本院依法不予准许。

综上所述，新泰市**建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人新泰市**建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毕经纶

审 判 员　李　莹

审 判 员　邢友峰

二〇二二年三月十五日

法官助理　刘　健

书 记 员　宋　丹