***、***地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤08民终612号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年12月12日出生，汉族，住徐闻县，

上诉人（原审原告）：***，女，1949年6月22日出生，汉族，住徐闻县，

上诉人（原审原告）：张某，女，1961年1月14日出生，汉族，住徐闻县，

上诉人（原审原告）：谭金铸，男，1994年11月1日出生，汉族，住徐闻县，

上诉人（原审原告）：谭金山，男，1996年4月27日出生，汉族，住徐闻县，

上诉人（原审原告）：谭某1，男，2003年9月23日出生，汉族，住徐闻县，

法定代理人：张某，系谭某1的母亲。

上诉人（原审原告）：谭某2，男，2003年9月23日出生，汉族，住徐闻县，

法定代理人：张某，系谭某2的母亲。

上述上诉人的共同委托诉讼代理人：张敬杰，徐闻县公职律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐闻县建设工程有限公司。住所地：徐闻县。

法定代表人：李日先，该公司经理。

原审第三人：陈林助，男，1965年8月16日出生，汉族，住徐闻县，

原审第三人：湛江市交通运输局地方公路管理总站。住所地：湛江市。

法定代表人：庄光权，该站站长。

委托诉讼代理人：邓大统，徐闻地方公路局副局长。

委托诉讼代理人：郑光华，徐闻地方公路局副局长。

上诉人***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2因与被上诉人徐闻县建设工程有限公司（以下简称“徐闻建设工程公司”）以及原审第三人陈林助、湛江市交通运输局地方公路管理总站（以下简称“湛江地方公路总站”）地面施工损害责任纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员王励、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员林菲菲担任记录。上诉人张某及其与***、***、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的委托诉讼代理人张俊杰，原审第三人湛江地方公路总站的委托诉讼代理人邓大统、郑光华到庭参加诉讼。被上诉人徐闻建设工程公司以及原审第三人陈林助经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2上诉请求：撤销广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民一初字第348号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院在事实查明部分认定***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2不要求原审第三人陈林助及原审第三人湛江地方公路总站赔偿不当。庭审中，徐闻建设工程公司承认陈林助系其公司项目管理人，承建涉案路面工程系履行职务行为，故责任主体应由徐闻建设工程公司承担。如果法院认定陈林助及湛江地方公路总站在本案中应当承担责任，应向***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2释明另案向其主张赔偿，不能在本案一审判决以事实查明的方式，剥夺***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2向陈林助、湛江地方公路总站主张赔偿的权利；二、一审法院对本案案由定性不准，本案应是“机动车交通事故责任纠纷”，而非“生命权纠纷”。根据徐闻县交警部门制作的《道路交通事故证明》查明的交通事故事实，并依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，一审法院对本案定性不准，导致适用法律条文不当，请求二审法院予以纠正；三、一审法院认定徐闻建设工程公司与陈林助之间法律关系属“承揽合同”关系定性错误。根据本案事实，徐闻建设工程公司通过招投标方式，依法承建省，陈林助通过承包方式承建涉案路面工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，徐闻建设工程公司与陈林助之间的法律关系应是“建设工程施工合同”法律关系，并非简单的“承揽合同”法律关系。如果认定两者系“建设工程施工合同”法律关系，那么陈林助在本案中没有责任主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，陈林助明显没有承建涉案路面工程的资质，其与徐闻建设工程公司之间的建设工程施工合同无效，故其所实施的行为均由徐闻建设工程公司承担。如果认定徐闻建设工程公司与陈林助的法律关系是“承揽合同”法律关系，那么相当应承认徐闻建设工程公司与陈林助承揽合同有效，第三人陈林助就是责任主体，法院应当在判决时为***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2保留诉权，向***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2释明可另案向其主张赔偿；四、关于湛江地方公路管理总站是否应当承担相应的赔偿责任问题。关于本案中第三人湛江地方公路总站是否应当承担相应的监管责任问题，***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2不好判断，***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2认为，如果法院认定湛江地方公路总站应当承担相应的赔偿责任，同样应当在判决时保留***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的诉权，并向***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2释明可另案向其主张赔偿。综上所述，请求二审法院在查明事实基础上依法判决或发回重审。

徐闻建设工程公司既未到庭亦未提交书面答辩意见。

陈林助既未到庭亦未提交书面陈述意见。

湛江地方公路总站述称，其对一审判决没有意见。请求驳回上诉，维持原判。

***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2向一审法院起诉请求：判令徐闻建设工程公司赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2430249.8元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月24日晚上，张某的丈夫谭某3驾驶无号牌二轮摩托车，从徐闻县外罗往徐闻县下洋镇柳尾村方向行驶。约22时30分，途经锦和镇后湾村路段时，谭某3驾驶的二轮摩托车碰撞到路上堆放的海沙，导致二轮摩托车失控滑倒，谭某3从二轮摩托车上摔倒在水泥路面上，致使谭某3受伤。后谭某3经抢救无效死亡。事发地点正在进行路面配套工程改造，该工程由湛江地方公路总站作为发包人，将省道S376外西线外罗至锦和段路面改造工程发包给徐闻建设工程公司。后徐闻建设工程公司将所承包的工程（7.7公里）又转包给陈林助。导致谭某3所骑二轮摩托车摔倒的海沙，是陈林助在对公路排水沟等配套工程施工期间放置在该公路上的。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2认为徐闻建设工程公司施工时没有采取安全措施，造成发生交通事故，徐闻建设工程公司对谭某3的死亡存在过错，应承担民事赔偿责任。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2不要求湛江地方公路总站和陈林助赔偿。庭审时，各方对谭某3死亡的事实没有异议。

另查明，***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2及受害人谭某3均系农业人口。***、***共同生育了四个子女，分别是受害人谭某3及三个女儿谭春连、谭春仁、谭春香。谭某3与张某系夫妻关系，谭某3生前与张某共同生育了四个男孩，其中谭金铸、谭金山已成年；谭某1、谭某2均是2003年9月23日出生的（双胞胎）。谭某3死亡时，父亲***65周岁，需扶养15年；母亲***66周岁，需扶养14年；儿子谭某1、谭某2均为12周岁，均需抚养6年。

再查明，陈林助不属徐闻建设工程公司的工作人员，其没有施工资质。事故发生后，徐闻建设工程公司已赔付***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某260000元。

一审法院认为，本案属生命权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，湛江地方公路总站与徐闻建设工程公司于2013年10月30日签订的《合同协议书》和《安全生产合同》中约定了工程路段、期限、质量、价款等，同时为了安全生产，双方约定了各自的职责。合同是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在双方签订的合同协议书和安全生产合同中，明确规定了湛江地方公路总站作为工程发包人负有的职责及义务，即发包人（湛江地方公路总站）组织对承包人（徐闻建设工程公司）施工现场安全生产检查，监督承包人及时处理发现的各种安全隐患。但湛江地方公路总站作为发包方，对施工路段没有采取有效的管理措施，对安全生产合同中应承担的义务疏于履行，因而具有过错。由于施工路段处于开放状态，谭某3行驶至事故地点，导致摔倒致死的后果，与湛江地方公路总站不尽职责之间具有法律上的因果关系。故此，湛江地方公路总站在不能证明其对发包工程的施工现场进行了安全检查，亦不能证明其已尽到监督安全隐患职责的情况下，对该施工路段发生事故承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，徐闻建设工程公司将承包的路面改造工程交由陈林助施工，徐闻建设工程公司提供图纸，并对工程项目是否按图纸施工、合格进行验收。陈林助以其设备、技术和劳力，完成路面改造，徐闻建设工程公司与陈林助的路面改造施工合同属承揽合同关系，徐闻建设工程公司是定作人，陈林助系该承揽合同的承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。徐闻建设工程公司作为省，在未经发包人即湛江，将该路段的路面改造工程交给陈林助进行施工，且陈林助没有相应的资质。故此，应当认定徐闻建设工程公司作为定作人，在明知道陈林助不具备相应施工资质等级的情况下，仍将该路面改造工程交由其进行施工，在选任上存在过错，对本次事故的发生，徐闻建设工程公司应当承担次要的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。事故发生后，公安交警部门对事故路段的现场进行了勘查，并出具了关于谭某3受伤经送医院抢救无效死亡的道路交通事故证明。从事故现场相片显示，陈林助的施工人员堆放的导致事故的该堆海沙，已占用了公路基本一半的路面，该堆海沙比较前方其他施工材料更为突出路中间，海沙上虽放置了一小段标带，前方较远处放置“前方施工”标牌，但在夜间行驶，在车速较快的情况下，相对较难于判断，看清路面的实况，车辆不容易避开，可见，施工安全标志未达到明显标准。因此，陈林助在承揽工程后，作为具体施工人，在施工过程中没有设置明显标志和未尽安全措施，在路面改造工程施工期间将施工材料放置在公路上，足以证实陈林助未能尽到其应承担的法定义务，对于谭某3死亡结果发生，陈林助作为工程承揽人、施工人应当承担主要侵权责任，赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的经济损失。谭某3作为一名具有完全民事行为能力的成年人，事故路段又是附近村庄居民平时出入的道路，对正在进行的道路改造应当清楚，在驾车临近该路段时，应当更加注意路面状况，并减速慢行，这是每一个驾车人所应采取的安全防范措施，但谭某3疏忽大意，导致撞到沙堆摔倒受伤死亡，其自身也存在一定的过错，应当承担相应的责任。根据人身损害赔偿解释第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”和第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的规定，根据***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的诉求，核定***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的各项损失如下：1.丧葬费。根据人身损害赔偿解释第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的相关统计调查数据计算，丧葬费为32395元（64790元／年÷12个月×6个月)。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2主张丧葬费32395元，符合法律规定，予以支持。2.死亡赔偿金。根据人身损害赔偿解释第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，死者谭某3是1971年8月16日出生的，死亡时年满43周岁，死亡赔偿金应按20年计算。谭某3生前为农业劳动者，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的相关统计调查数据计算，死亡赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算为244912元（12245.6元／年×20年）。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2主张死亡赔偿金244912元，符合法律规定，予以支持。3.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，由于本案事故造成谭某3死亡的严重损害结果的发生，由此会给死者的近亲属带来巨大的精神痛苦或者相当程度的精神利益丧失。综合本案案情，受害人也存在一定的过错，可减轻侵权人的精神损害赔偿责任。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2诉求精神损害抚慰金50000元过高，赔偿义务人给付精神损害抚慰金30000元为宜。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2主张精神损害抚慰金50000元，其超出部分，应不予支持。4.被扶养人生活费。根据人身损害赔偿解释第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，***、***共同生育四个子女，张某、谭某3共同生育的儿子谭某1、谭某2（双胞胎）在事故发生时均未成年，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的相关统计调查数据计算，2014年农村居民人均年生活消费支出10043.2元，故被扶养人生活费共计102942.8元〔10043.2元／年×6年＋（10043.2元／年÷4人+10043.2元／年÷4人）×8年＋（10043.2元／年÷4人×1年）〕。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2主张被扶养人生活费102942.8元，符合法律规定，予以支持。综上所述，考量本次事故的起因、经过、结果和过错责任，徐闻建设工程公司负担次要责任即承担25%责任，陈林助负主要责任即承担55%责任，湛江地方公路总站和受害人谭某3负担相应责任即各承担10%责任。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2不要求陈林助、湛江地方公路总站在本案中赔偿，根据意思自治原则，一审法院只对徐闻建设工程公司应承担的赔偿问题进行处理。经核算，***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的合理损失共计410249.8元（32395元+244912元+30000元+102942.8元）。徐闻建设工程公司承担25%责任即应赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2102562.45元（410249.8元×25%），扣除已赔付的60000元，尚应赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某242562.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限徐闻县建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2各项损失42562.45元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2651元，由***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2负担2121元，徐闻建设工程公司负担530元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的上诉理由和湛江地方公路总站的陈述意见，本案当事人二审争议以下问题：

一、关于本案案由应如何确定的问题。机动车交通事故损害责任是指机动车所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任，交通事故责任仅适用于发生在机动车之间、机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故；地面施工损害责任是指在公共场所或者道路上施工等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人所应承担的侵权损害赔偿责任。本案是谭某3驾驶摩托车碰撞到施工道路上的堆放物而受伤死亡，谭某3的亲属起诉请求施工人赔偿而引起的纠纷，当事人双方是谭某3的亲属和施工人，显然本案并非“机动车交通事故责任纠纷”，而应属于“地面施工损害责任纠纷”。另外，“生命权纠纷”属于“人格权纠纷”项下的案由，在确定侵权责任纠纷具体案由时，只有在先适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定没有适当的具体案由时，才能适用“人格权纠纷”项下的案由，由于本案可以适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定确定案由为“地面施工损害责任纠纷”，故一审法院将本案案由定为“生命权纠纷”欠妥，本院予以纠正。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2关于本案案由应为“机动车交通事故责任纠纷”的上诉理由不成立，本院不予采纳。

二、关于***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2因谭某3死亡所造成的经济损失应如何确定的问题。***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2起诉要求赔偿丧葬费32395元、死亡赔偿金244912元、被扶养人生活费102942.80元，精神损害抚慰金50000元，一审法院经审理后认定丧葬费为32395元、死亡赔偿金为244912元、被扶养人生活费为102942.80元、精神损害抚慰金为30000元，***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2以及徐闻建设工程公司、陈林助、湛江地方公路总站均无异议，本院予以确认。

三、关于徐闻建设工程公司与陈林助之间形成的是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，但由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，《中华人民共和国合同法》将建设工程合同独立于承揽合同单独加以规定。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，建设工程合同与承揽合同的主要区别如下：1.主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有严格要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有相应资质的法人，自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人；而承揽合同对主体没有具体限制。2.合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同；而承揽合同的标的一般较小。3.结算方式不同。建设工程合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或者地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款；而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。本案中，涉案工程是省，需要立项审批，投资较大，技术要求较高，徐闻建设工程公司是通过投标而与湛江地方公路总站签订承包合同的，工程价款预定为12647672元，但实际价款以工程竣工结算造价为准。由此可见，湛江地方公路总站与徐闻建设工程公司签订的《合同协议书》属于建设工程施工合同，湛江地方公路总站是发包人，徐闻建设工程公司是承包人。徐闻建设工程公司承包涉案工程后，又将涉案工程转包给陈林助施工，双方形成的法律关系也是建设工程施工合同关系。一审法院认定徐闻建设工程公司与陈林助是承揽合同关系是错误的，本院予以纠正。

四、关于谭某3死亡的责任应由谁来承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，陈林助明知自己不具备道路施工的相应资质和安全生产条件，不能承包涉案工程，却违法承包，在施工过程中将施工用的海沙堆放在施工道路中间，却没有设置明显标志和采取安全措施，未尽到安全管理义务，客观上对于道路上的行人及车辆是一种安全隐患，陈林助的行为具有明显的过错，应承担本案事故80%的赔偿责任。一审判决认定陈林助在本案中只承担55%的赔偿责任欠妥，本院予以纠正；徐闻建设工程公司承包涉案工程后，未经发包人湛江，擅自将涉案工程转包给不具备相应资质和安全生产条件的陈林助施工，没有对施工现场的安全生产情况进行监督管理，因而造成本案事故的发生，徐闻建设工程公司的行为具有过错，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得;违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定，徐闻建设工程公司应与陈林助承担连带赔偿责任。一审法院认定徐闻建设工程公司与陈林助是承揽合同关系，徐闻建设工程公司作为定作人，选任没有资质的陈林助施工存在过错，判决徐闻建设工程公司承担25%的赔偿责任欠妥，本院予以纠正；湛江地方公路总站是涉案省，将涉案工程发包给具有相应施工资质和安全生产条件的徐闻建设工程公司承建，双方签订的《合同协议书》合法有效，而且为了搞好安全管理工作，湛江地方公路总站又与徐闻建设工程公司签订了《安全生产合同》，对双方的安全管理工作职责进行了约定，履行了发包人应尽的安全监督职责，对本案事故的发生没有任何过错，不需要承担赔偿责任。一审法院认定湛江地方公路总站未尽监督安全隐患职责，应承担10%的赔偿责任欠妥，本院予以纠正；谭某3作为具有完全民事行为能力的成年人，明知涉案路段正在进行道路改造，应当清楚涉案路段可能存在的危险，在驾车临近涉案路段时，更加应当注意安全，并减速慢行，但谭某3疏忽大意，导致撞到施工道路上的沙堆摔倒受伤死亡，谭某3自身也有一定的过错，也应承担相应的责任，自负20%的责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，陈林助应承担本案80%的赔偿责任，徐闻建设工程公司与陈林助承担连带赔偿责任，但***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2在本案中只起诉请求徐闻建设工程公司承担赔偿责任，这是***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，本院予以准许。据此，徐闻建设工程公司应赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2因谭某3死亡所造成的财产损失为304199.84元〔（丧葬费32395元＋死亡赔偿金244912元＋被扶养人生活费102942.80元）×80%〕，再加上精神损害抚慰金30000元，故徐闻建设工程公司共应赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的经济损失为334199.84元（304199.84元＋30000元），扣减徐闻建设工程公司在起诉前已经赔偿的60000元，徐闻建设工程公司尚应赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2274199.84元（334199.84元－60000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，徐闻建设工程公司在履行债务之后，有权向陈林助追偿。

综上所述，***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十四条、第二十六条、第九十一条第一款，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

变更广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民一初字第348号民事判决为：限徐闻县建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿***、***、张某、谭金铸、谭金山、谭某1、谭某2经济损失274199.84元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2651元，由徐闻县建设工程有限公司负担；二审案件受理费500元，由徐闻县建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　红

审　判　员　王　励

代理审判员　林　竹

二〇一七年六月十六日

书　记　员　林菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国安全生产法》

第一百条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得;违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款;逾期未改正的，责令停产停业整顿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。