江苏科信市政工程有限公司与中科投资建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市奉化区人民法院

民事案件判决书

（2020）浙0213民初504号

原告江苏科信市政工程有限公司与被告中科投资建设集团有限公司（起诉时被告名称登记为中科大成国际建设有限公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月10日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏科信市政工程有限公司的委托诉讼代理人王亚莉到庭参加了诉讼，被告中科投资建设集团有限公司经本院依法传唤第一次开庭未到庭、第二次开庭由委托诉讼代理人张卫成到庭参加了诉讼。双方当事人在审理中申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点有两个，一是原告与被告签订的案涉分包合同是否有效；二是原告的停工损失如何计算以及是否应当由被告承担。对于该两个争议焦点，本院综合评判如下： 1.关于原告与被告签订的案涉分包合同是否有效的问题。原告与被告签订的分包合同是否有效，关键在于是否存在违法分包的情形。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定了认定违法分包的情形，其中“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”和“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”均属于违法分包的情形。原告与被告签订的分包合同约定对新建路（AK0+018.992至AK0+860）、方浦路（CK0+040至CK0+409）段工程项目施工，承包内容包含被告与建设单位签订合同的基本内容，即施工图范围内的便道、桥涵、道路工程、雨污水管道工程、路灯、交通标志、绿化工程、道路景观工程等施工及保修期服务等，可见原告虽然从被告处仅仅分包了部分路段的施工，但该部分路段的施工内容与被告总承包施工的内容基本一致，属于对主体结构施工的违法分包。而且被告将案涉工程分包给原告施工，也违反了被告与发包人之间的建设工程施工合同第3.5.1条的约定，也属于违法分包。故本院认为，原告与被告签订的案涉分包合同存在违法分包主体结构等违法情形，应当认定为无效；被告认为合同无效的理由成立，予以采纳；原告认为合同有效的理由，与事实不符，不能成立，不予采纳。 2.关于原告的停工损失如何计算以及是否应当由被告承担的问题。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合原告和被告在庭审中的陈述和答辩，可以确定的事实是原告停工是因被告退出案涉工程的总承包所引发，而且被告将部分道路主体结构的施工分包给原告是导致分包合同无效的主要原因，被告因此存在主要的过错，原告存在次要过错，故被告应当对原告的停工损失承担主要责任。不可否认的是，建设工程停工必然会发生损失，但对于原告损失的金额原告负有举证证明的责任。（1）对于原告主张的1488772元人员工资损失，原告提供了银行转账记录和收条予以证明，但是银行转账记录显示各月转账的人员对象和时间均不固定、对同一个人的转账金额每月差距较大，甚至存在同一个月多次向同一个人转账多笔款项，单次转账金额还多次出现十几万元和二十万元的大额情况，这些转账记录不符合每月工资发放的时间、人员、金额相对固定的特征，难以证明这些转账的款项属于工资，而且收条的出具人身份不明，不能证明收条出具人是原告的工人，故原告主张的人员工资损失金额所依据的证据不足，本院难以支持。（2）对于原告主张的2960000元机械闲置费用，原告提供了机械租赁合同、付款明细复印件、增值税发票复印件予以证明。但该组证据只有机械租赁合同为原件，其他证据均为复印件，无法与原件核对一致；而且原告转账给陈明华的付款明细载明的每月转账的日期均不同，每月转账的金额也不同，每月转账的金额与机械租赁合同约定的每月租金21万元的金额也不同，甚至出现2019年6月17日单次转账金额高达1380000元的记录，每月转账的时间和金额与发票开具的时间和金额也不同，无法证明原告转账给陈明华的2960000元款项就是真实发生的机械租赁费。再结合原告现在的控股股东陈为科与陈明华是父子关系，陈明华自2015年8月26日至2018年9月14日期间担任原告公司的法定代表人和股东，故陈明华作为原告当时的法定代表人和股东于2017年5月25日与原告签订机械租赁合同的真实性难以确定。而且机械租赁合同中也未明确约定机械的型号规格及功率大小，难以判断约定的租金是否合理，也无法证明实际发生了机械租赁费支出。故原告提供的该组证据不足以证明其主张的机械闲置费用损失金额为2960000元。对于原告停工期间的损失鉴定，本院在庭审中进行了释明，但原告和被告均不申请鉴定，对此应当由负有举证证明责任的原告承担不利的后果。（3）对于原告主张的380800元租房损失，原告提供了租房合同、收款收据、收条予以证明。本院认为，原告为案涉项目施工必然需要房屋居住和使用，原告为此租赁房屋居住和使用属于正常必需的施工需求，原告提供的该组证据能够证明原告为案涉项目的施工支出了房屋租金。因被告退场及双方的分包合同无效，导致原告支付的房屋租金发生了损失。对于该房屋租金的合理部分，应当由原告和被告按照过错大小承担责任。对于原告未采取适当措施导致扩大的房屋租金损失，应当由原告自行承担。鉴于原告与被告工程款结算到2018年2月份，自2018年3月开始未进行工程量的结算，那么原告房屋租金损失的时间从2018年3月开始计算比较合理，又鉴于欣捷公司作为新的总承包人的中标公告时间为2018年6月1日，故原告至少应当在2018年6月1日知晓其不可能继续停留在现场进行施工，又因原告提供的三份租房合同均属于无固定期限的租赁合同，依法可以随时予以解除避免租金损失的扩大，故原告应当自2018年6月1日起采取适当措施避免扩大房屋租金的损失。因此，本院酌情认定2018年3月至2018年6月共计四个月是原告合理的房屋租金损失期限。根据三份租房合同约定，原告每月需支付的租金为22400元，四个月合理的房屋租金损失为89600元。鉴于被告对分包合同的无效及原告的停工损失存在主要过错，原告存在次要过错，故本院酌定由被告对原告合理的房屋租金损失承担80%的赔偿责任即71680元。（4）对于原告要求被告支付工程款111920元的诉讼请求，原告提供了开具给被告的22000000元工程款发票和被告向原告支付21888080元的银行转账凭证予以证明，该发票金额与付款金额之间的差额111920元即为被告未支付的工程款金额，被告在质证中对原告提供的该组证据及差额无异议，故原告要求被告支付111920元工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：

1.建设工程施工合同1份，用以证明：被告总承包工程项目。经质证，原告认为无法核实真实性，没有相关负责人签名，只有被告公司与发包人的盖章，无法确认合同形成的真实时间，而且从该合同第五页可以证实原告提交的会议纪要业主方见证人施某的身份为发包人代表。经审查，原告虽然表示真实性无法核实，但却用该份证据印证其自己提交的证据的真实性，说明质证意见存在自相矛盾的问题，该合同虽然没有填写落款时间，但加盖有发包人和被告的公章，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 2.建设工程施工合同终止协议1份，用以证明：被告已经于2018年5月7日与发包人宁波宁南贸易物流区基础设施开发建设有限公司终止承包工程的事实。经质证，原告对该证据不予认可，认为协议的时间是手写的，是被告为逃避因其擅自退场造成原告损失而与发包人签订的补充协议。经审查，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 3.招标中标公示单1份，用以证明：2018年6月1日公示，案涉项目由欣捷公司中标总承包，2018年5月7日被告已经与业主单位解除总承包合同，之后该项目与被告无关。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议，认为被告作为总承包方与原告结算工程款系合同约定的义务，总承包方的变更不影响被告对原告应当履行结算工程款的相关义务。经审查，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 4.劳务分包合同解除协议书2份、专业分包合同解除协议书1份，用以证明：被告跟所有分包商都沟通处理好并解除了合同，唯独原告拒不来协商。经质证，原告对该组证据均不认可，认为该组证据无法显示出签订时间，而且不能证明被告就剩余工程款与原告进行结算，不存在原告不配合的情形，即使被告与其他分包人就工程款进行结算完毕，也不能证明被告就工程款结算与原告进行商议。经审查，该组证据不具有关联性，本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下：广东华铁工程技术有限公司（即被告的曾用名，后多次变更登记公司名称，在本案起诉时工商登记的名称为中科大成国际建设有限公司，在本案诉讼中名称变更登记为中科投资建设集团有限公司）作为总承包人从建设单位宁波宁南贸易物流区基础设施开发建设有限公司总承包了宁波宁南贸易物流区一号地块配套道路工程，承包范围为施工图范围内的便道、桥涵、道路工程（含打桩）、雨污水管道工程、路灯、交通标志、绿化工程、道路景观工程等施工及保修期服务，合同价款暂定为77567149元。2017年，广东华铁工程技术有限公司与原告科信公司签订《宁波宁南贸易物流区一号地块配套道路工程分包合同》，该合同约定由原告科信公司承包施工宁波宁南贸易物流区一号地块配套道路工程中的部分路段工程的施工即新建路（AK0+018.992至AK0+860）、方浦路（CK0+040至CK0+409）段工程项目施工，承包内容包含广东华铁工程技术有限公司与建设单位签订合同的基本内容，即施工图范围内的便道、桥涵、道路工程、雨污水管道工程、路灯、交通标志、绿化工程、道路景观工程等施工及保修期服务等，合同暂定总价约60000000元。之后，原告科信公司进场施工。2018年2月6日，原告科信公司向广东华铁工程技术有限公司开具了22000000元工程款的增值税专用发票。2018年2月11日，广东华铁工程技术有限公司通过转账向原告科信公司支付了21888080元的分包工程进度款，剩余111920元工程款未支付。2018年5月7日，宁波宁南贸易物流区基础设施开发建设有限公司与中建盛大基础设施工程有限公司（即被告中科公司的曾用名）签订《建设工程施工合同终止协议》，终止了双方之前就本案项目签订的《建设工程施工合同》。2018年6月1日，宁波宁南贸易物流区基础设施新建工程施工招标中标公示单公示，欣捷公司中标案涉工程。2019年5月15日，在发包人代表的见证下，原告、欣捷公司的代表等人通过会议纪要确认原告已完成工程产值38021491.3元（含税金不含咨询费和管理费），原告已收到被告在退场前支付的21888080元，余款16133411.3元由欣捷公司支付。同日，原告科信公司与欣捷公司签订《宁波宁南贸易物流区一号地块配套道路工程新建路、方浦路软土路基处理分包合同》，该合同约定欣捷公司将宁南贸易物流区一号地块配套道路工程中新建路、方浦路软土路基处理工程分包给原告科信公司施工，合同价款为16133411.3元。2019年7月24日，原告与欣捷公司签订的退场协议书载明：乙方（即原告）已收到工程款21888080元，剩余16133411.3元甲方（即欣捷公司）已支付16021491.3元（111920元乙方未开发票，暂不支付）；乙方在该项目施工过程中与所有相关单位合同期间引起的停工、窝工等损失及结算合同争议解决均与甲方无关，也不包括在本次甲方支付的工程款结算范围内。原告在施工期间分别向三个出租人租用了三处房屋，三处房屋的租金每月合计为22400元。原告就案涉工程款已将相应的22000000元发票出具给被告，但其中出具的111920元发票金额被告未支付，因原告无法向欣捷公司再次出具111920元发票而不能从欣捷公司获得111920元工程款，故原告起诉要求被告支付剩余111920元工程款，并要求被告赔偿停工期间的人员工资及机械闲置费用、租房损失等各项损失。 上述事实由原告和被告提供并经本院采信的上述证据予以证明。

一、被告中科投资建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏科信市政工程有限公司支付工程款111920元； 二、被告中科投资建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏科信市政工程有限公司停工期间的租房损失71680元； 三、驳回原告江苏科信市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 受理费46332元，由被告中科投资建设集团有限公司负担1721元，由原告江苏科信市政工程有限公司负担44611元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本案裁判文书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行裁判文书确定的义务；逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　何　军 人民陪审员　　葛武山 人民陪审员　　虞布义

书　记　员　　周　露 ?