某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终7599号 上诉人（原审被告）：***，男，1988年7月2日出生，汉族，住安丘市。 上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月27日出生，汉族，住安丘市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东德锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月1日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：***，安丘联合法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潍坊市第四建筑工程公司，住所地潍坊市坊子区公安街88号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东泛海律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人***、潍坊市第四建筑工程公司（以下简称***）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2023）鲁0784民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判由案外人安丘市恒大置业有限公司（以下简称恒大置业公司）承担施工费损失；一、二审诉讼费用由恒大置业公司承担。事实与理由：一、一审判决责任主体认定错误。1、对合同主体认定错误。***在一审中提出其与恒大置业公司系转包关系，即案涉项目为***转包给恒大置业公司，后由***实际施工。***如何取得实际施工并被恒大置业公司认可，一审并没有查清。事实是上诉人是恒大置业公司的员工，受公司指派签订的施工合同。2、因***没有施工资质，双方签订的施工合同为无效合同，既然合同无效，合同主体则均不再受合同约束，再根据转包合同确定本案的双方主体已经没有事实依据，应根据实际情况来确认主体，即恒大置业公司作为案涉项目的分包人，实际施工人为***，恒大置业公司和***为案涉项目的实际主体。3、一审中所述***收到的施工费由恒大置业公司支付，这也证明恒大置业公司明确知悉***的实际施工人身份。退一步讲，无论上诉人是否是恒大置业公司的员工，均不能否认***实际施工、恒大置业公司支付劳动报酬这一事实，双方之间已经实际构成合同再分包法律关系。二、责任承担明显错误。基于上述错误的事实认定，一审判决上诉人承担责任，没有事实和法理依据。三、一审判决认定事实错误。上诉人在一审开庭前已经提交对鉴定意见书中虚增的部分施工内容的异议，一审法院没有查明。1、施工合同对施工内容和范围有明确约定，并没有找平部分；2、勘验记录中也没有对找平部分进行勘验，但是在鉴定意见书中却出现找平部分的费用，给上诉人增加61029.6元的负担。一审判决对此没有进行核实及重点查明。四、***作为完全民事行为能力人，在签订施工合同时没有尽到应尽的审慎义务，其自身存在过失，应当减轻或免除部分责任。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令***、***、***支付建筑施工款189696元，并承担自2020年1月26日起至实际付清日违约金损失，按LPR的四倍计算至实际付清之日；2、案件诉讼费用由***、***、***全部承担。 一审法院认定事实：2014年9月10日，***以***召忽项目负责人的名义（甲方）与***（乙方）签订合同协议书，合同载明：甲方施工的召忽社区安置楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、老年房工程项目现经甲乙双方充分协商，决定有(由)乙方负责分包作业，双方自愿达成如下协议：分包项目范围：按施工现场和施工图纸的内容施工，按国家《施工操作规程》施工、《验收规范》合格验收。施工范围：图纸范围内的所有防水工程（屋面及三小间防水），以包工包料形式分包（不含水泥）。结算价款及付款方式：斜屋面按15元/平方米，卫生间、阳台、厨房按17元/平方米，三小间底面防水层10元/平方米（含2元剔凿及清理），SBS防水38元/平方米。付款方式：工程完成付至总工程款70%，验收合格付至总工程款90%。工程量以甲方负责人提供的结算证为准，工程竣工验收合格后余款10%作为保修金，保修期无任何质量问题后保修期为1年，到期付清。***在甲方负责人落款处签名，***在乙方负责人落款处签名，该合同未加盖有关单位印章。期间，***已收到上述工程施工费242000元。该工程早已竣工并交付使用，但双方至今未进行结算。 2017年9月份，***与***曾对安丘市××楼的防水工程达成口头协议，由***分包该综合楼的防水工程。期间，***已收到上述工程施工费15000元。该工程早已竣工并交付使用，但双方至今未进行结算。 诉讼期间，根据***的申请，法院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉防水工程造价进行鉴定。鉴定期间，该公司组织当事人及法院工作人员对案涉工程进行了现场勘验，其中***、***均在现场，并在相关勘验记录上签字确认。2023年7月4日，该公司出具富润建审字（2023）070号鉴定意见书，鉴定结果为：申请人申请鉴定的位于安丘市召忽社区的召忽安置楼防水工程造价鉴定值为372819.29元；申请人申请鉴定的位于安丘市柘山镇的柘山卫生院防水工程造价鉴定值为55525.30元。为此，***支出鉴定费7500元。 2021年10月25日，***曾以***、***为被告提起诉讼。该案审理期间，***辩称与***不存在劳务合同关系；***系潍坊勤劳公司的雇员；***不是***的雇员。***公司辩称***与其公司没有合同关系，也未向其主张过权利，其公司未向***支付过工程款；涉案工程系是***施工的，***不是以其公司的名义施工的；***不是其公司人员，与其公司没有任何关系。2021年12月27日，法院以“原告提供的工程量明细单等为其单方制作，没有被告方的签字或盖章确认，被告方又提出异议，真实性无法确定，尚需专业机构评估鉴定或双方共同确定，且对诉讼主体也需进一步确定。因此，原告主张的劳务费无法认定，现尚不具备起诉条件，诉讼主体也需进一步明确，应依法驳回其起诉。其请求可待明确后另行主张”为由，裁定驳回***的起诉。 另查明，***与***系父子关系。 一审法院认为，本案合同虽成立于民法典施行之前，但合同双方至今未对案涉工程施工费进行结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条的规定，本案应适用民法典的相关规定。本案双方争议的焦点是：一、涉案合同的双方主体；二、涉案工程总价款；三、***、***及***在本案中的责任承担。 关于争议焦点一，对于安丘市××镇××社区安置楼防水工程，***虽以***召忽项目负责人的名义与***签订合同协议书，但***否认与***存在合同关系，并辩称***不是该公司人员亦未授权***与***签订合同，且***及***均未提交证据证明***系代表***与***签订的上述合同，该合同亦未加盖相关公司公章，故合同双方应为***与***。对于柘山卫生院综合楼工程，因系***与***联系洽谈的，合同双方应为***与***。***、***虽辩称其二人均受雇于恒大置业公司，在案涉项目中的行为属于职务行为，但未提交证据证明，不予采信。因***、***、***均系自然人，不具有相关工程的施工资质，故各方签订的上述合同协议书或达成的上述协议均无效。 关于争议焦点二，安丘市××镇××社区安置楼防水工程中的坡屋面丙纶、三小间找平部分，均包含在合同协议书施工范围、结算价款及付款方式中，***、***主张***实际并未施工，但未提交反驳证据，故对***、***的上述辩解，不予采信。安丘市××楼防水工程中的三小间地面找平，***、***虽辩称***实际并未施工，但在鉴定机构现场勘验时，***并未提出异议，并在勘验记录上签字确认，故对***、***的上述辩解，不予采信。山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定意见书，系法院依法委托具有鉴定资质的机构及人员按规定作出的，***、***虽提出异议，但未提交反驳证据，故对该鉴定意见书，依法予以采信，***主张的相关施工费可根据该鉴定意见书计算。 关于争议焦点三，因安丘市××镇××社区安置楼防水工程合同双方系***与***，***按约定进行了施工且现已竣工交付，***应按合同约定与***进行结算，并按约定及时支付施工费。***至今未按照合同约定提供结算证，亦未与***进行结算，***构成违约。现***要求***补偿施工费损失，依法应予支持。***并非上述合同当事人，***要求***支付上述工程施工费，于法无据，不予支持。安丘市××镇××社区安置楼防水工程的总承包方虽系***，但***、***均未提交证据证明其二人与***存在合同关系，故***要求***对涉案工程施工费承担连带责任，不予支持。同理，柘山卫生院综合楼防水工程的施工费损失应由***承担，***要求***、***公司对该部分工程的施工费承担责任，于法无据，不予支持。 综上所述，涉案合同虽然无效，但因涉案工程早已竣工且已交付使用，***、***依法应补偿***的施工费损失。***应支付***施工费130819.29元（372819.29元-242000元），***应支付***施工费40525.30元（55525.30元-15000元）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、***补偿***施工费损失130819.29元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、***补偿***施工费损失40525.30元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3877元，由***负担2960元，***负担917元。鉴定费7500元，由***负担6500元，***负担1000元。 本院二审期间，上诉人提交《证明》1份，拟证明：上诉人是恒大置业公司员工，仅是涉案工程的项目负责人，依法不应承担付款责任。被上诉人***质证称，该证据的真实性及证明目的均不予认可，系后来虚假形成，且与本案事实不符，***从未与恒大置业公司签订过合同，且该证据与恒大置业公司一审时的意思表示相悖。被上诉人***质证称，该证据与其无关，请求法院依法认定。 被上诉人***、***均未提交新证据。 对上述证据，本院认定如下：上诉人提交的《证明》仅有恒大置业公司的公章，无该公司负责人及制作该证明材料人员的签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，且该《证明》虽称***、***系恒大置业公司的职工，但同时亦载明该公司未与二人签订劳动合同、未为二人缴纳社会保险，故在无其他证据佐证的情况下，该《证明》的内容不能对抗被上诉人。故本院对该证据不予采信。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，关于两上诉人是否系两案涉工程的合同主体，根据被上诉人***一审中提交的合同以及电话录音，能够证明两被上诉人分别系案涉工程的合同主体；两上诉人虽主张其系恒大置业公司的职工，其行为系履行职务行为，但其提交的证据不足以证明其主张，两上诉人应分别就案涉工程向***承担相应的责任。至于两上诉人与恒大置业公司之间的纠纷，两上诉人可另行主张。另，一审法院虽认定两上诉人与***之间的合同或协议无效，但鉴于***实施了施工行为，故同时认定两上诉人应分别参照合同或协议的相关约定向被上诉人***补偿施工损失费用，并无不当。 关于鉴定评估价值合计为61029.6元的找平项目，上诉人主张***并未施工，***主张其已实际施工。对此，本院分析如下：在安丘市××镇××社区安置楼防水工程中，双方约定的施工范围中包含三小间防水工程（三小间底面防水层），在柘山卫生院综合楼防水工程中，根据***与***的通话录音，该工程的施工范围亦包含防水工程，且通常情况下为保证基层的平整度和尺寸精度，提高防水层的质量和使用寿命，找平是必须进行的，故案涉防水工程中应包含找平项目。因该项目属于隐蔽工程，故在上诉人未提供有效证据证明***未施工的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见确定***的相关施工费用，并无不当。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3727元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十二日 法官助理*** 书记员***