***、***等生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终178号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王希平，德州开发进取法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：陈永东，山东德洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州宏图建筑工程有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区三八东路1266号（泰和鑫源国际十四层整层）。

法定代表人：许长山，执行董事。

委托诉讼代理人：范业强，山东德衡（德州）律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人德州宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初745号民事判决，改判***、宏图公司赔偿***各项损失10万元，不应是***支付***各项损失31117元；2.本案的一审、二审诉讼费用均由***、宏图公司来承担。事实和理由：一审判决不公平、不公正，主要体现在以下几个方面：1.一审判决并未真正彻底查明事实的来龙去脉就断然分析***应承担主要责任是错误的，没有任何事实和法律依据。事实上，事发当天***骑着电动车数次按喇叭明示***，但是***倒着走，拿着对讲机指挥吊车根本不理会***的喇叭声，然后将***撞倒致伤才是造成***致伤的全部原因，***没有责任。宏图公司工地都有监控，一审开庭时***再三强调让***、宏图公司提供事发时的监控，但***、宏图公司半年的时间却迟迟不提供。***无法提取到监控，开庭时也已陈述法院可依职权调取，一审法院最终判决***承担主要责任没有依据，对***不公平、不公正。一审开庭时***也申请证人出庭证明***的受伤情况，及***是为宏图公司施工过程中造成***受伤的事实。***的行为应属职务行为，宏图公司也应承担相应的赔偿责任，一审判决宏图公司不承担赔偿责任错误。2.关于***的各项赔偿数额计算错误。虽然事故是2019年10月31日发生的，但是本案立案时间是2020年4月16日，审理判决时间是2020年9月29日，按照法律规定，应适用2020年新颁布的赔偿标准，一审法院适用2018年的赔偿标准错误。***的十级伤残标准应为84658元，不应是73578元。***从事的是建筑行业，单位也出具了相应证据，一审法院既然认为***单位出具的证据形式有瑕疵，但是最起码能证明***所从事的是建筑行业，况且事发时***是去自己工作的单位上班，事发地是***上班的必经之路，与***、宏图公司也都认识，一审法院判决***的误工费没有法律依据。事实上，按照2020年度建筑行业的计算标准来计算，***的误工费应为4个月5万元，同样护理费也近2万余元，但一审法院偏离法律规定、草率认定，令***的权利没有得到公平、公正的维护。***住院共19天，住院伙食补助费按6天计算没有依据，与之关联的交通费也与实际不符。根据***的伤势严重程度及两次住院情况，120元交通费根本不够。总之，一审判决没有查明案件事实真相，各项赔偿项目的计算方式也不符合法律规定，请求二审法院查明案件事实，依法改判。

***辩称，一审判决***承担责任完全错误，***受伤系其骑着电动车在上班途经***打工的公司工地道路时，由于车速很快，在躲避***时自己摔倒，其并未撞到***。***当时站在工地道路的一侧指挥塔吊吊装货物，如撞到***势必也受伤害。***当时的工地负责人郑巨华、崔光德要求***说***是撞到***倒地受伤，还说公司会承担所有赔偿，***才做了一审中的陈述。***作为一名建筑打工人员只能听从领导安排，并不知道这其中存在法律利害关系，一审判决***承担赔偿责任实属冤枉、不公平，直到***收到***的上诉状，***才知道一审的判决结果。为维护***的合法权益，请求二审法院依法查明事实，还***公正，驳回***对***的诉讼请求。

宏图公司辩称，***并非宏图公司的员工，其所工作的工程也非宏图公司直接承建，***的受伤与宏图公司不存在任何因果关系，不应当承担责任。

***上述请求：1.依法撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初745号民事判决，改判***不承担民事责任；2.本案的一审、二审诉讼费用均由***、宏图公司来承担。事实和理由：本案判决认定事实、适用法律错误，判决***承担责任错误。***受伤的原因系其骑着电动车在上班途经***打工的公司工地道路时，由于车速很快，在躲避***时自己摔倒受伤，并未与***相撞。***当时是站立在后赵宏图公司工地道路的商混罐车出料口一侧，指挥塔吊吊装混凝土。如果***撞到***，势必也会造成***受伤。***受伤后，因为***在宏图公司工地打工，工地负责人郑巨华打电话让***到宏图公司后赵村工地办公室，郑巨华和崔光德要求***说***是撞到***倒地受伤，还说宏图公司会承担所有赔偿的经济损失。***作为建筑工地打工人员只能听从领导安排，并不知道这其中存在法律利害关系，一审判决***承担赔偿责任实属不当，系适用法律错误，判决结果明显不公。

***辩称，***确属为宏图公司打工，对于事故发生情况，***的叙述不正确，以***对事故发生经过的陈述为准。

宏图公司辩称，***并非宏图公司的员工，其所工作的工程也非宏图公司直接承建，***的受伤与宏图公司不存在任何因果关系，不应当承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、宏图公司共同赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助金、交通费、精神损失费、鉴定费等共计16万元；2.本案的一切诉讼费用均由***、宏图公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。***围绕诉讼请求，依法提交证据一、三份证人证言，证明***受伤现场情况以及***受伤后送至德州市立医院治疗的情况。证据二、住院病历一份，证明***受伤治疗的经过。证据三、住院费票据一宗，数额为1万元。证明***治疗所垫付的费用。证据四、德州德弘法医鉴定意见书一份，证明***的伤构成十级伤残。误工120天、护理60天、营养60天，住院期间需要2人护理，出院后需1人护理。证据五、鉴定费单据一张，数额为1700元。证明***的伤做法医鉴定所产生的费用。证据六、***所在单位所出具的误工费的证据一组，证明***误工情况及误工天数和误工费的计算依据。证据七、护理人员的证据，证明***住院期间及出院后需要护理的情况。一位为***妻子刘瑞英，另一位为***的妹妹王娟。证据八、交通费票据，数额为1000元。证据九、录音一份，在***出院后与宏图公司安全员进行的调解过程的录音。内容是因调解数额差距太大导致今天的纠纷。当时***妻子刘瑞英参与了与宏图公司郑巨华、赵旭军的调解过程，事发时，是郑巨华安排的车将受伤的***送到了德州市立医院，***陪同一起去的。

经质证，***、宏图公司对证据一认为：1.根据证人证言所述要求被出庭作证的时间均为2020年5月28日，且此前没有递交证人出庭申请书，属于程序违法；2.三位证人均与***存在利害关系，其证言证明效力低；3.三位证人均没有看到***所述***将***撞伤的经过，而只是证明事发后送医的过程。对证据二的真实性无异议。对证据三的真实性无异议，票据显示费用为4139.3元并非1万元。对证据四、五的真实性无异议，但该鉴定意见非法院组织进行的鉴定，***也没有在指定的举证期限内进行举证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条、第一百条的规定，不应采纳。对证据六真实性有异议：1.其中2张盖有华瑞国际项目管理有限公司人事专用章，该章没有编码，不能证明其真实性；2.请假条格式错误，按该请假条的书面格式，可以理解为“华瑞国际项目管理有限公司人事专用章”向尊敬的领导请假，而非***请假，且该请假条没有注明日期，没有注明实际请假人，没有载明批准人。另外就证明内容而言，***应当提交工资发放流水及事发前后工资条，用于印证事发后因伤没有上班而不发工资。综上，***的证据六不能证明其主张。同时，***没有在法院指定期限内提交该份证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条、第一百条、第一百零二条的规定，法院不应采纳。对证据七真实性无异议，对证明目的有异议。此证据仅能证明刘瑞英与***系夫妻关系，王娟系客观存在的民事主体，不能证明其他任何内容，与本案无关。对证据八***提交的几十张出租车专用定额发票，多存在连号情况。其中，至少有6401-6410，税额为100元，100元的出租费用请***对此进行合理解释，否则法院不应当采纳。以上证据均无案发现场客观事实的证据，上述证据与***主张***将其撞伤不存在任何关联性。请法院不予采纳。对证据九的关联性、合法性、真实性均有异议：1.就***提交的录音内容来讲，与***主张，证据内容毫无关联性；2.就该证据的形式来讲，该证据不能证明通话相对人与宏图公司存在任何关联性；3.该证据同样属于逾期举证的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条、第一百条、第一百零二条的规定，法院不应采纳；4.鉴于***不能出示该份证据的原始载体，对真实性不认可。

宏图公司提交证据一、宏图公司转款账户的网上转账回执4份，证明该四份转账回执为宏图公司2019年9、10、11、12月份四个月向专门账户付款的电子回单。证据二、4份回执对应的宏图公司2019年9、10、11、12月份给工人发工资的明细。证明***不是宏图公司雇佣的员工。证据一和证据二形成的背景为，政府为保障建筑工人工资，让建筑公司，本案中的宏图公司，在银行开具专门账户，并让直接受雇的工人开具收款账户，建筑公司每月将本月度的工人工资统计后，将月度总工资付至专门账户，由银行代为发放工资业务。证据一和证据二对应月度总工资是相同的，在证据二中没有***的工资，也就直接排除了***受雇宏图公司。经质证***对两份证据均不认可：1.加盖公章的具体时间和负责人的名字没有，不符合证据的形式要件，并且宏图公司是否雇佣多少职工以及职工的明细系单方制作，无法证明其完整性，不属于证据范畴，因此无法证明宏图公司主张。***对两份证据无异议，认为自己不是宏图公司的员工，当时是去找姓崔的谈工作，是在工地门口打电话，不是在工地打工。

对各方当事人提交的证据一审法院认定如下：***提交的证据一系证人证言三份，可以证实***受伤后送医情况，一审法院予以采信；证据二、三可以证实***受伤后就医治疗七天，并花费医疗费4139.3元，一审法院予以采信；证据四、五可以证实***所受伤情为十级伤残及误工、护理、营养期限，并花费鉴定费1700元，一审法院予以认定，***、宏图公司虽对鉴定结论不认可，但未能提出重新鉴定，应视为放弃其相应权利，一审法院对该组证据予以采信；证据六不符合证据形式要件，一审法院不予采信；证据七为护理人员身份证明，与证据四相印证，可以证实***在治疗期间护理人员情况，一审法院予以采信；证据八为出租车定额发票400元，结合***家庭住址与就医医院为德州市立医院处于同一街道，距离较近，其住院治疗时间较短，该数额一审法院予以酌定；证据九为录音一份，因***未能提交录音证据的原始载体，不符合证据要求，一审法院不予采信。宏图公司提交的证据可以相互印证宏图公司向员工发放工资的情况，一审法院予以认定。

一审法院认定事实：2019年10月31日，***骑电动自行车在上班途中，与***发生碰撞，***无交通工具。事故发生后，双方均未报警处理。***因伤住院治疗六天，花去医疗费4139.3元。经鉴定，***的伤情构成十级伤残，造成误工120天，护理期限为60日（住院期间需2人护理，出院后1人护理），营养期限为60天。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***、***、宏图公司之间的法律关系；二、***所受伤害责任如何承担；三、***主张的损失如何计算。

关于第一个争议焦点：***与***发生交通事故，对此***、***无异议，***与***为本案适格的当事人。庭审中***未能提交证据，证实***为宏图公司雇员，***自认并非宏图公司职工。宏图公司提交的证据可以相互印证，其发放的工资，无***的领取记录。***提交的录音证据，因无原始载体佐证，不能作为定案的依据。从现有证据及当事人陈述中，不能证实***为宏图公司员工，故***要求宏图公司承担赔偿责任的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点：***驾驶电动自行车与***发生交通事故，在驾驶过程中***对自己驾驶的车辆性能、特点及驾驶所需注意事项应当有充分的了解，应当尽到充分注意的义务，做到安全驾驶、文明驾驶。而该注意义务要高于无交通工具的***应尽的义务，因此对于事故的发生，***所起的作用大于***所起的作用，***对事故发生应负主要责任，***应负次要责任。一审法院酌定***、***各负事故责任比例为7︰3。

关于第三个争议焦点：***主张的伤残赔偿金按照2018年度城镇居民人均可支配收入36789元计算，为73578元；医疗费根据***提交的医疗费单据，其支出为4139.3元，一审法院予以认定；***提交的误工证明，不符合证据的形式要件，不能证实其因误工而减少的收入，可根据2018年度城镇居民人均可支配收入36789元计算，为12120元；***未能提交护理人员的实际收入，可按照2018年度城镇居民人均可支配收入36789元计算为6666元；营养费60天×30元﹦1800元；住院伙食补助费为600元；鉴定费1700元为本案实际支出的必要费用，一审法院予以采信；鉴于***的家庭住址与就医医院距离较近，且住院期限较短，交通费一审法院酌定120元；***因本次事故造成身体伤残，***要求精神损害赔偿金的请求，一审法院予以支持，金额一审法院酌定为3000元为宜。综上，***的实际损失为103723.3元。按照一审法院确定的责任比例，***应当支付***各项损失31117元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内支付***各项损失31117元；二、驳回***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3500元，由***承担2450元，***承担1050元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向法院提交录音证据两份并申请证人王某、张某出庭证明其是在宏图公司工地打工的事实。其中，证据一是2020年5月28日、2020年5月11日、2020年6月11日***与郑巨华的通话录音，证据二是2020年5月28日***与崔光德的通话录音，两份证据共同证明***只是工地的一名打工人员，***受伤后，宏图公司负责人郑巨华叫***到办公室商定了此事的处理方式。***质证后认可录音的真实性和合法性，认为能够真正反映***受伤的事实真相，结合***一审中提交的其妻子刘瑞英与郑巨华的调解录音，能够进一步印证***主张的事实；由于***、宏图公司的虚假陈述，导致一审未查明案件事实，责任划分错误；两证人的证明内容与本案关联性不大，不发表质证意见。宏图公司质证后对证据的三性均不认可，认为证据均不属于新证据，法院不应采纳；两证人的证言表述粗糙、信息模糊，只能隐约确定***可能受雇于一个姓崔的老板，并非宏图公司。本院认为，***二审提交的录音证据，通话对象身份不明，真实性无法核实，本院不予采信；两证人出庭均未能准确说明***受雇于何人，本院亦不予采信。

本院二审查明事实如下：***因案涉事故共住院两次，分别是2019年10月31日-2019年11月6日住院6天，2020年1月3日-1月13日住院10天。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.一审法院确定的事故责任比例是否准确；2.***各项损失数额应如何确定；3.宏图公司应否承担赔偿责任。

关于焦点一。***主张其是被***撞倒致伤，***一审中认可其与***发生碰撞二审中又对此予以否认，双方不仅不能对案涉事故及发生经过达成一致意见，也均未对事故发生原因及经过提供有效证据证明。虽然***二审中主张其在一审中所陈述的与***碰撞的事实系根据宏图公司郑巨峰的指示做的不实陈述，但其提交的现有证据无法证明该主张，故对其该主张本院不予采信。一审法院根据事故双方注意义务大小酌定事故责任比例并无不当，本院予以确认。

关于焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。”一审法庭辩论终结时间为2020年5月29日，山东省统计局已于2020年2月29日发布了2019年度城镇居民人均可支配收入，故应按照2019年度城镇居民人均可支配收入42329元（即116元/天）计算残疾赔偿金、护理费等损失数额，一审法院按照2018年度城镇居民人均可支配收入计算不当，本院予以纠正。关于残疾赔偿金，***构成十级伤残，故其残疾赔偿金数额应为84658元（42329元×20年×10%）。关于误工费，***提交的误工证明不符合证据的形式要件，不能证实其因误工而减少的收入情况，亦无法证明其工作性质，故其误工费可根据2019年度城镇居民人均可支配收入计算，应为13920元（116元/天×120天）。关于护理费，***提交的德弘司法鉴定中心[2019]临鉴工字第63号司法鉴定意见书记载，***的委托鉴定事项为“1.伤残程度；2.误工时间、营养期限、护理期限及人数”，资料摘要为“德州市立医院2019年10月31日-2019年11月06日住院病案摘抄”，鉴定意见为“被鉴定人***误工时间120日，营养期限60日，护理期限60日，住院期限需二人护理，出院后需一人护理。”由上述鉴定意见书可知，***仅就其2019年10月31日-2019年11月6日期间（住院6天）在德州市立医院的就医行为进行了鉴定，该鉴定意见未对***主张的二次住院期间（2020年1月3日-1月13日）是否需要护理人员进行鉴定，故其护理费应为7656元，即116元/天×[6×2+（60-6）]，***上诉主张称应按住院19天计算护理费依据不足。关于住院伙食补助费，因***提供了两次共计住院16天的入院记录、出院记录等相关证据，故其住院伙食补助费应为1600元（16天×100元/天），一审法院仅认定第一次住院期间6天的住院伙食补助费不当，本院予以纠正。关于交通费，***提供的交通费证据存在发票连号等瑕疵，一审法院根据***住所与就医医院之间的距离酌定交通费数额并无不当，本院予以确认。综上，结合一审法院认定的***医疗费等其他损失情况，***因案涉事故产生的损失共计118593.3元，***应在其责任范围内赔偿35577.99元。

关于焦点三。本院认为，***主张***系宏图公司雇佣人员，但对此未提供任何有效证据予以证明，***虽主张其系宏图公司项目经理崔光德的雇佣人员，但对此亦未提交有效证据予以证明，故一审法院根据宏图公司提交的证据未予认定宏图公司与***之间存在雇佣关系并无不当，***主张宏图公司应承担雇主赔偿责任无事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初745号民事判决第二项；

二、变更山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初745号民事判决第一项为上诉人***于本判决生效后十日内支付上诉人***残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计35577.99元；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理3500元，由上诉人***负担2722元，上诉人***负担778元；二审案件受理费2300元，由上诉人***负担1482元，上诉人***负担818元。

本判决为终审判决。

审判长　王　芳

审判员　王子超

审判员　宋珊珊

二〇二一年三月三十一日

书记员　孙雅芳