某某、某某承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申3625号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1964年1月25日出生，汉族，住重庆市渝中区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1959年10月23日出生，汉族，住江西省宜黄县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄市中祥建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区振兴南路116号。

法定代表人：刘彬，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许森修，男，1955年6月13日出生，汉族，住山东省青岛市开发区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东德达建设集团鑫龙房地产开发有限公司陵县分公司，住所地山东省德州市陵城区唐城路西首。

负责人：高凤彬，经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东德达建设集团鑫龙房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区育英大街99号。

法定代表人：高凤彬，经理。

以上二被申请人共同委托诉讼代理人：周安军，山东森辉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东德达建设集团有限公司，住所地山东省德州市德城区育英大街117号。

法定代表人：高凤彬，总经理。

被申请人（一审第三人）：德州远博建筑安装有限公司,住所地山东省德州市经济技术开发区东方红路以北。

法定代表人：李建军，总经理。

再审申请人***因与被申请人***、枣庄市中祥建筑工程有限公司（以下简称中祥公司）、许森修、山东德达建设集团鑫龙房地产开发有限公司陵县分公司（以下简称陵县公司）、山东德达建设集团鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙公司）、山东德达建设集团有限公司、德州远博建筑安装有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2738号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决对零星收入和施工变更费用认定有误，应以***签字单据及金额为准。地下基础和地下负二层劳务费、地下负二层水电安装费应该按照劳务大分包协议第七条的约定计算。原审认定水电安装按总价下浮15%是错误的，案涉工程进行结算时并没有按照水电安装承包协议书的约定进行。申请人在结算时为讨好开发商，已经把10000元罚款计算在总支出账中，原判决予以重复扣除是错误的。根据补充协议第四项，结算方式以单栋楼结算为准，申请人在2014年5月底已全部结束合同约定的施工，现已让步到2014年11月30日验收交房投入使用日期，原审按起诉之日计算资金占用利息不准确。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未予调查收集。原判决认定申请人已领取工程款金额的证据不足。二审对举证责任分配不当，被申请人已支付的工程款数额应由被申请人举证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五项的规定申请再审。

陵县公司、鑫龙公司提交意见称，二审判决对***认可的零工69631元和补助15077.85元予以认定并无不当，对于***已主张但***未认可部分，二审未予认定是正确的。德州市陵城区住建局、规划局对案涉楼房进行规划设计时没有将负二层计入建筑面积，按照***与***按合同确定面积及单价结算的约定，地下基础、地下负二层不应计入结算面积。水电安装承包协议书对总价下浮有明确约定，应按约定执行。原审按照***自认已经领取6414729.75元认定已付款金额符合证据规则规定。原审按***起诉时间计付利息并无不当。***称重复扣除质量罚款无事实依据。请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。首先，***主张变更项272164元及零星收入138305元，但是***二审中仅认可69631元的零工和15077.85元补助收入，其他变更和零工单据不认可，原审据此将***认可的款项计入其应付款数额并无不当，并未出现计算错误。其次，关于负二层的水电安装费，原审中***认可负二层只是一个空层，只修建了主体，未安水电，也未进行装修装饰，故原审对其主张的负二层水电安装费不予支持有事实依据。虽然依据劳务大分包协议，负二层及地下基础工程在***的施工范围之内，但***与***就涉案的两栋楼的劳务进行结算时，双方均明确认可按合同确定面积及价格（单价），并均认可B7楼的建筑施工面积为7710m2、B13楼的施工面积为6214.8m2，并未约定地下负二层劳务及地下基础工程另行计算，原审对***主张的负二层劳务费492001.25元及地下基础工程142162.5元不予支持并无不当。再次，***、***均认可两人之间依据2013年5月8日的水电安装承包协议书及劳务大分包协议进行结算，在两人未对水电安装承包协议书中水电安装工程款按总价款下浮15%执行的约定进行明确变更的情况下，原审将水电安装总价款下浮15%符合合同约定。最后，根据原审查证的事实，2013年5月8日补充协议是***与中祥公司签订，***并未认可以该协议作为结算依据，故原审认定因双方对工程价款未进行结算，利息自起诉之起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算并无不当。***主张罚款重复计算，但未举证证明，本院不予支持。

关于原审法院是否未依***申请调取证据的问题。***在申请再审时提交了三份调取证据申请，但人民法院在再审审查阶段仅应对当事人提交的证据和主张的再审事由进行审查，不应代替当事人调查收集证据，***的该项申请没有法律依据，本院不予准许。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。原审依据***的自认，认定其已领取的款项金额为6414729.25元并无不当，***如认为其付款数额高于***自认的6414729.25元应承担举证证明责任，原审对举证责任的分配符合法律规定。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　冯　波

审判员　李金明

审判员　杜　磊

二〇二〇年六月二十二日

法官助理宗芳如

书记员潘圣男