***、湛江市菉塘房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤08民终3614号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月30日出生，汉族，住广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，广东四方三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东四方三和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湛江市菉塘房地产开发有限公司，住所地：湛江市霞山区绿民路1号三楼，统一社会信用代码：91440800671598322N。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东耀日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东耀日律师事务所律师。 原审第三人：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地：湛江市麻章区政通中路北13号，统一社会信用代码：914408001943780359。 法定代表人:***。 上诉人***因与被上诉人湛江市菉塘房地产开发有限公司（以下简称菉塘公司）、原审第三人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2022）粤0891民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人菉塘公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。原审第三人四建公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令菉塘公司向***支付工程款27418364元及利息（以27418364元为基数，按贷款市场报价利率（LPR）计算，自起诉之日起至实际清偿之日止）；3、本案一、二审诉讼费、保全费由菉塘公司负担。事实与理由：一、菉塘公司在案涉建设工程未经竣工验收的情况下，擅自使用；截至上诉之日，已有一定数量的小业主进场装修或入住；因菉塘公司已实际占有案涉建设工程并擅自交付给案外人使用，根据《民法典》相关法律法规，应认定案涉工程已竣工。原审判决认定事实不清，应予撤销。1、首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”截至起诉之日，案涉工程已竣工；因菉塘公司拖欠工程进度款，且因涉案建筑存在违章建筑，因此使得工程无法进行竣工验收；但在菉塘公司的强势进驻下，菉塘公司陆续让小业主进场收楼，小业主取得楼房后，进行了装修或入住。截至上诉之日，案涉工程已有一定数量的小业主入住生活；根据上述法条规定，菉塘公司的擅自使用可认定为案涉建设工程已经竣工。2、其次，本案适用转移占有即视为完成交付的原则。菉塘公司擅自使用涉案建设工程并正式投入使用或者处于经营目的而使用，应以转移占有为标志。菉塘公司擅自使用案涉建设工程的，为其已经认可案涉建设工程的现状，因此***已经完成案涉《合同》约定的交付工程的义务。原审判决也认定案涉工程已有个别业主进行装修，且目前案涉工程已经在菉塘公司的管控下，根据“占有即完成交付的原则”应当认定案涉工程已实际交付使用。原审判决片面认定证据是事实不清，应予撤销。二、因案涉《合同》为无效合同，不应再根据案涉《合同》约定的支付条款支付工程款，应参照案涉《合同》关于工程价款的约定折价补偿给***，剩余工程价款为27418364元。1、首先，菉塘公司出于自身利益考量，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用案涉建设工程，交付给小业主使用；菉塘公司实际接收后，就意味着***已完成其合同义务，***从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着工程的一切意外风险由发包人承担。2、其次，案涉建设工程在未经验收合格的情况下，菉塘公司已经实际使用，可认定菉塘公司对案涉建设工程的质量表示认可合格。根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因案涉《合同》为无效合同，菉塘公司不应根据案涉《合同》约定的支付条款向***支付工程款，应当适用《民法典》第793条的规定，菉塘公司应当向***按工程价款的约定折价向***支付剩余的工程款27418364元。3、最后，一审判决根据案涉《合同》约定支付条款认定是本案的支付工程款的方式，违反了《民法典》第793条规定，一审判决适用法律错误，应予以撤销。三、原审判决认定的菉塘公司向***实际支付的工程款15521626.61元，菉塘公司未实际支付给***或***指定的第三人，该15521626.61元的款项不应计算为菉塘公司已支付的金额。原审判决认定事实不清，于法无据。1、在一审被告补充提交的《贷款受托支付通知书》中，显示的贷款金额为1000万元，付款人为菉塘公司，收款人为第三人；然而流水中显示的是案外人***收到了第三人湛江四建的775万元转账款；《工程管理费收据10万元》也无流水证明实际支付的事实；《广东南粤银行个人账户交易明细表》中显示第三人的分公司(湛江市第四建筑工程公司东海公司)于2019.5.28日向案外人***转账9223300元的材料款；被上诉提交的上述数据证明了其与第三人之间有着资金来往，但不能代表每一笔的转账就是案涉建设工程的工程款。且证据显示有多笔款项是第三人向菉塘公司支付的，而不是菉塘公司向第三人支付；第三人作为案涉建设工程的被挂靠公司，应当是作为收款方，而不是付款方，因此菉塘公司提交的收款证据、流水并不能证明就是案涉建设工程的工程款。2、原审判决认定的菉塘公司向***实际支付的工程款15521626.61元与事实不符。菉塘公司在一审开庭后补交的证据不足以证明其向***支付过工程款，银行流水中并没有对应收据的金额。菉塘公司开发的房产项目除了***施工部分外，还有其它的项目在施工，即使菉塘公司通过案外人对外付款，那么最起码其支付的金额应与***出具的收据相匹配，但菉塘公司提交的支付凭证及其它证据中除了没有***确认的收款人信息，连起码的金额都不匹配，一审判决在没做任何审查的情况下径自认定该15521626.61元为菉塘公司向***支付的款项严重与事实不符。综上，案涉建设工程未经竣工验收，菉塘公司就擅自使用，可认为案涉建设工程已竣工；菉塘公司擅自使用案涉建设工程，代表其已认可案涉建设工程的现状，就意味着***已完成其合同义务，***从而可享有请求支付工程价款的权利。因案涉《合同》为无效合同，不应再根据案涉《合同》的约定的支付条款支付工程款，应参照案涉《合同》关于工程价款的约定折价补偿给***，工程价款为27418364元。***认为一审判决认定事实不清及适用法律错误，严重侵犯了***的合法权益，***提起上诉，恳请贵院依法改判。 菉塘公司辩称，一、***主张因菉塘公司已实际占有案涉建设工程并擅自交付给案外人使用，根据《民法典》相关法律规定，应认定案涉工程已竣工，没有事实和法律依据，应不予支持。1、案涉工程至少未能竣工验收，系因***拒不办理验收手续的违约行为导致，其应对此承担相应法律责任。2、案涉工程至今未转移占有，菉塘公司更未接收，不存在擅自使用的情形。3、案涉工程已完工，但至今并未竣工。二、案涉《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工合同》合法有效，案涉工程款的支付条件应按照该合同约定予以认定。1、案涉合同是菉塘公司和四建公司的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应依法认定为合法有效。2、案涉合同有效，且案涉工程未验收合格，本案不适用《中华人民共和国民法典》第793条规定。三、菉塘公司已依约履行付款义务且已超出应付比例，不存在拖欠案涉工程款的事实。1、菉塘公司已对案涉工程款共支（代）付了108697156.61元工程（进度）款。除了***自认的已付工程款90609396元以外，截至2022年2月11日菉塘公司还向***支（代）付工程款18087760.61元，付款比例已达92%以上，一审仅认定菉塘公司还实际支付了工程款15521626.61元，另待支付工程款2280471元，明显错误。2、***上诉主张“该15521626.61元的款项不应计算为被上诉人已支付的金额”，明显与客观事实不符，依法不能成立。3、案涉工程至今未竣工验收，且菉塘公司支付的工程款比例已超过85%，，***主张的案涉工程款支付条件未成就，菉塘公司有权拒绝向其支付案涉工程款，且不构成违约。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令菉塘公司向***支付工程款27418364元及利息（以27418364元为基数，按贷款市场报价利率LPR计算，自起诉之日起至实际清偿之日止);2.本案诉讼费、保全费用全部由菉塘公司承担。 一审法院认定事实，2018年6月10日，菉塘公司（甲方）与四建公司（乙方）签订《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工合同》(合同编号：20180610）。该合同第二条工程概况约定：2.1工程名称:“万和乐华花园”3栋总包项目。2.2工程地点:广东省湛江经济开发区绿华路八号。2.3工程规模:“万和乐华花园”3栋项目总建筑面积约49384平方米，3栋由2塔楼、沿街2层商业裙楼组成。3栋共34层，其中地下部分(2层地下室车库)建筑面积约9104.55㎡。地上部分1-2层为商业裙楼，建筑面积约3331.57㎡，3～32层为住宅，建筑面积约35798.81㎡。2.4结构形式:桩基础、地下室、框剪结构。第三条工程承包范围及方式约定：3.1乙方工程承包范围:甲方将委托乙方承包“万和乐华花园”3栋及连接一期和三期的地下室工程。并按甲方年月日提供的工程施工图如期全部完成本工程(除甲方明确直接发包的工程范围以外的永久用水、永久用电、燃气工程等除外)，乙方如在上述3栋工程质量、进度等方面未能满足甲方要求，甲方有权将乙方未完成工程委托他人施工，相应的工程造价费用从本合同中扣除，并有权责令乙方退场，乙方承诺不提出任何索赔，相关的退场费用等由乙方自行承担。承包工程内容包括:(1)桩基础、土方及基坑支护工程。(2)土建工程。（3）装饰工程。（含2层商业裙楼外墙、柱干挂石材及甲方销售商品房的《“万和乐华花园”交楼装饰标准》内容)。(4)给排水工程。(含无负压供水系统、水泵房设施、供水至各楼层内的供水管道敷设预留预埋)。（5）电气、防雷工程。(含配电房设备、柴油发电机组，供电至各楼层内的供电管线敷设预留预理)。(6)暖通工程。(7)人防工程。(8)消防工程:消防自动报警系统、防火卷帘、气体灭火、防排烟系统、加压送风系统，喷淋系统、消火栓系统(含室外环管)、灭火器系统。(9)园林、绿化、广场工程(含景观、照明及路灯)。(10)泛光照明工程。(11)大型钢结构工程。(12)弱电工程:智能化家居、周边防范、闭路监控、背景音乐、可视对讲、停车场管理系统、一卡通、巡更系统、综合布线。(含预留预埋)。(13)有线电视。(仅指预留预理及为其提供电源接口)。(14)电信工程。(仅指预留预埋及为其提供电源接口）。(15)交通设施工程(含地坪漆及划线)。(16)标识系统工程。(17)公共部分精装修工程(含每一层的电梯大堂、走廊和商业首层、骑楼等，墙、柱均需干挂石材，地面铺天然大理石，天花吊顶等)。(18)销售中心配套工程。(含搭设裙楼通道及防护)。(19)**停车场设施。(20)邮政工程。(仅指预留预埋为其提供电源接口)。(21)小区市政工程(含连接至小区外市政系统的管线及设施)(22)园林工程。(23)电梯设备工程。(24)按通一期及三期的地下室工程。以上所述的工程承包内容范围及介绍只是概括的，并不能视为完整无缺的，所有属本项目二期红线内的工程以及设备、设施均属本工程承包内容范围(除永久性用水电、燃气工程，样板房由甲方分包以外）。乙方应认真研究图纸及其它文件，特别是图纸，去完全了解本工程的实际范围。并组织相关人员对工程图纸进行核查，与设计沟通更正图纸的错误、缺陷。由于工程图纸的错误、缺陷及甲方改变使用功能等原因所造成的变更工程，其单项变更工程预算造价在叁万元(按现行定额及相关规定所计算出的造价，含叁万元)以上的才能列入工程造价。3.2承包方式:3.2.1本工程按施工图和承包范围及内容实行包工、包料、包各种施工机具机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包竣工资料整理及竣工验收备案通过等，以工程施工图纸为计算基础，现行全国建筑面积计算规则规范为依据，按建筑面积采用固定承包单价的形式承包。3.2.2乙方自筹资金建设至项目高层楼房全部封顶，甲方开始销售后，再以房屋销售收入优先支付本项目工程款，在此之前一切工程费用由乙方垫付。如已售房收入不足以支付已完成的工程进度款，不足部分，乙方仍须自筹资金建设至项目完成交工，工期不顺延。如用售房收入支付已完成的工程进度款时，即以工程预算造价为计算基础按比例支付。本项目工程款包括工程完工交工的工程结算款均从房屋销售收入中支付，乙方垫付的建设资金不计任何利息及其它费用。第四条合同工期及工期管理约定：4.1合同工期:本工程暂定开工日期:2017年6月1日，竣工日期:2019年3月20日。总工期:约657天，具体详见附件《工期节点计划表》，具体开工时间以发包方开工令为准(没有发开工令以施工许可证时间为准)。4.1.1进场、开工及竣工验收工期。完成本合同规定的工程内容的施工工期如下:4.1.1.1进场时间:2017年6月1日；4.1.1.2开工时间:2017年6月1日(以开工令为准)；4.1.1.3竣工时间:2019年3月20日；4.1.1.4合同工期总天数为:657天……第六条合同价款约定：6.1本合同价款采用固定单价计价，地下室（包括接通一期和三期的地下室工程部分）、商业裙楼、塔楼部分承包单价按建筑面积以每平方米2330元计算。6.1.1承包内容为合同第三条工程承包范围。6.1.2建筑面积是按双方确认的湛江市住建局审图中心批复的图纸计算建筑面积。6.1.3建筑面积计算规则：按GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》。本工程合同价款暂定为人民币(大写)壹亿壹仟伍佰万零陆万肆仟柒佰贰拾元整，小写115064720.00元，本合同价款不作为双方支付工程进度款的依据。实际工程造价以双方结算核定按造价的分配比例为准。6.2、乙方在收到施工图纸后各开始编制施工图预算，双方约定，乙方在收到施工图纸后两个月内报送施工图预算给甲方，甲方在收到乙方报送的施工图预算后一个月双方核对完毕。在核对施工图预算过程中，如甲乙双方产生分歧且分歧难以达成一致时，先以甲方意见为准推进核对工作。己方对此无异议，否则由此而引起的一切后果由乙方承担。6.3施工图预算双方核对确认后，双方签订工程预算价款确认书，该确认书将作为合同工程预算价，双方同意并确认以此作为本工程进度付款支付依据。具体支付办法按本协议第八条相关内容执行。第七条工程造价的计价原则约定：7.1工程量的计算依据:工程量以施工图为计算依据:结算时工程量根据经监理、甲方审核确认的竣工图、设计变更单，工程联系单、工程指令单，工程签证单等计算或现场实测核算。7.2本工程计价方式分为两种:7.2.1本工程结算计价采用固定承包单价计价方法:实际竣工建筑面积乘以固定承包单价。7.2.2本工程的工程预算价计价及变更增、减工程计价采用定额计价方式：7.2.2.1定额套用《广东省建筑与装饰工程综合定额》(2010)、《广东省安装工程综合定额》(2010)、《广东省市政工程综合定额》(2010)、《广东省园林绿化工程综合定额》(2010)和湛江市工程造价管理机构颁发的有关文件规定计算本工程造价；7.2.2.2工程材料、机械台班价格按施工期间《湛江建设工程造价信息》参考价或双方共同协商确认的市场价格执行……第八条工程款的审核与支付约定：8.1本工程甲方不预付款或备料款，在甲方未有房屋销售收入前没有进度款支付。在工程进度达到付款节点后，且甲方房屋已有销售并收到销售房屋款后，甲方开始支付工程进度款。工程进度款以本工程预算价为支付计算依据。8.2工程进度款的核实：8.2.1乙方于工程进度达到付款节点后向监理及甲方代表递交工程进度款支付申请报告，申请报告应包括以下内容:(1)工程形象进度完成情况及图片；(2)本期付款申请表(3)当期甲乙双方确认的扣款通知。8.2.2甲方每月25日为集中付款日。乙方每月10日前按以下规定的付款节点，提交上月完成的工程进度款申请报告给监理和甲方。监理在3天内将审核结果报甲方审定，甲方于接到监理审核结果后12天内向乙方支付当期工程进度款。8.3工程进度款的支付:本工程进度款根据工程形象进度完成情况予以支付，具体支付节点及支付如下:8.3.1工程进度款按如下节点及比例支付:1)项目拿到预售证3个月内，按所完成的工程量支付85%进度款；2)以后工程按每月所完成的工程量支付85%进度款；3)工程验收备案后(非乙方原因造成竣工验收及备案时间拖延，双方协商可另行提前支付)，工程款支付至工程预算总价的90%。8.4甲乙双方办理完工程结算并通过复核或审计后60天内，甲方向乙方支付工程款至结算价款的95%，余结算价款5%作为质保金。8.5结算价款5%质保金在5年内分期支付，竣工验收一年期满后30天内支付结算价款的2%，二年期满后30天内支付结算价款的2%。五年期满后30天内支付结算价款的1%每期支付额为扣除甲方代垫维修款等相关费用后的金额。8.6如乙方未能及时处理程质量事故或工程质量、工程进度不符合要求时，或安全生产、文明施工不符合要求时，监理工程师或甲方有权自行或委托他人处理，发生的一切费用可从甲方应付乙方的任何款项中扣除。8.7任何情况下各阶段的付款是在收到乙方书面付款申请文件和乙方提供项目建设地地税局开具的有效工程发票后付款，如无书面付款申请文件和乙方有效发票，甲方有权拒付而不视为违约，乙方工期不得顺延。第九条竣工结算约定：9.1结算编制：9.1.1工程指令和设计变更结算。乙方应在工程指令、设计变更内容完成后10个工作日内将签证报监理及甲方，乙方每延迟1日，按该项签证结算造价的2%承担违约金，扣完为止。监理及甲方项目部在7个工作日完成签证量或完成情况确认;乙方收到监理下发的已确认的签证后，15日内申报甲方审核;无特殊情况，甲方应于签证单确认完成后22个工作日内完成签证结算的审核。工程指令和设计变更，其单项变更工程量预算造价大于叁万元时，计入结算总造价；工程指令和设计变更，其单项变更工程量预算造价小于叁万元时，属固定单价承包范围；不列入结算造价。9.1.2竣工结算：结算总造价=工程结算价+签证变更结算价-减少项目(含水电费等)+奖励-违约金±其它。工程全部验收合格并收到竣工备案证书和竣工档案资料，达到交付入住条件且全部移交物业管理后，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在30日内完成竣工结算的核实工作；甲方审定后，双方签订竣工结算协议。因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责……第十三条乙方权利和责任约定：……13.21在项目工程竣工验收前2个月，乙方应列出具体的档案资料清单，并组织相关单位整理竣工资料。收集、汇总、整理全部工程竣工资料(包括分包单位竣工资料与光盘资料)，符合城建档案馆要求之后，办理存档手续。第二十一条工程竣工验收与移交约定：21.1竣工验收：21.1.1竣工验收应按国家及当地《建设工程质量管理条例》与当地《房屋建筑工程竣工验收与备案办法》的规定进行；21.1.2竣工验收应具备下列条件:1)完成总包、分包单位施工合同约定的各项内容经验收合格并达到使用要求；2)有完整的技木档案，施工管理资料和竣工图纸(含光盘)，其中竣工资料(含竣工图纸)***方火监理审核确认；3)主要建筑材料、建筑构件、设备有检验，试验报告；4)有勘察、设计、施工、监理分别签署的质量合格文件；5)有乙方“房屋使用说明书”“工程质量保修书”。具备上述条件后，乙方自行组织验收、并按国家有关技术标准自评质量等级，然后编制竣工报告，提交监理公司审核。21.1.3工程具备竣工验收条件，乙方按国家及当地工程竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、物业管理公司初步验收。21.1.4初验完成并整改合格后，甲方自行组织复验，经甲方复验合格并达到竣工验收标准后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，组织有勘察、设计单位、监理、政府有关部门、甲方、乙方及主要分包单位参加的竣工验收，甲方应在竣工验收后5天内提出整改意见，乙方按整改意见进行整改。21.1.5工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准。21.1.6乙方在竣工验收后30天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸四套及相应的光盘资料(含每户水电竣工图。竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况，其中提交给甲方的四套竣工图(含结构、建筑、水、电图)及竣工图光盘资料由乙方负责委托设计院制作(费用由乙方负责)。与之相关的资料如设计变更等由乙方提交给设计院。另外，属于甲方提供的资料由甲方负责及时提供乙方，由乙方汇总整理后，在工程竣工验收前及时向城市档案馆办理工程竣工资料和竣工图验收和移交，以确保工程竣工验收，乙方未按规定向档案馆移资料造成的损失由乙方承担。竣工图为完整的蓝图，不得在竣工蓝图上有人工修改字样。21.1.7特殊原因，部分单位工程甩项竣工时，双方协商形成专题会议纪要，明确各方责任。21.2工程移交：21.2.1根据工程需要，完成某阶段工作时，应向下一工序的施工单位办理工序移交手续。21.2.3乙方应在竣工验收后10天内参与甲方与物业公司及甲方有关单位组织的移交验收，移交验收过程中提出的质量问题，乙方应在甲方限定的时间内无条件配合整改至甲方满意为止，否则视为乙方违约，并承担相应违约责任。甲方应在移交验收合格后2天内，向乙方开具“移交验收证明”，乙方单位凭此依据办理竣工结算。21.2.2乙方应在移交验收后10天内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料(除收尾工程所需的以外），并将所有承包范围内的工程清理干净，如乙方不能及时拆除或清理，则甲方将按乙方占用面积每平方米每天30元的租金向乙方收取，并有权派人强行拆除并清理，由此产生的费用及责任均由乙方承担。21.2.4工程在未移交甲方及物业管理公司之前，由乙方负责维护。21.2.5工程俊工验收通过后，乙方不得以任何理由拒绝交付工程。否则，视为乙方违约，甲方有权对乙方处予结算总造价10%的违约罚金，并采取相应措施维护自身的合法权益。 2018年6月10日，四建公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包经营责任协议书》。该协议书第一条承包形式及内容约定:乙方履行发包方与建设单位签定的“建筑工程施工合同”所规定全部内容:独立施工，包质量、包安全、***施工、包工期、包材料。第二条承包费用收缴方式及内容约定：1.乙方为独立核算单位，自负盈亏。甲方按建筑工程施工许可证的面积7.00元/平方米收取乙方工程施工管理费，按工程总造价(工程结算价)1%计算企业所得税。同时按税务部门规定扣取相关税金;期间国家税务政策修改则按修改规定执行。其它建设行政主管部门、地方行政部门及工商等有关部门规定由该项目所产生的施工单位须缴纳的费用，均由乙方负责承担，由发包方按规定代扣代缴。另外增加的工程量及工程量造价和小区配套工程，不再计算工程施工管理费……第三条双方权利与责任约定：……（二）乙方责任与权利……6.乙方按照有关规范及规定要求，根据实际工程的要求，按进度完成各类资料的制作归档；按进度提前完成施工组织设计及各专项方案并上报发包方审批。方案经发包方及相关主管部门审批认可、手续完善后方能进行施工，施工现场的实际操作要与审批方案一致，发生改变应及时调整方案再审批，否则发包方有权勒令乙方停止施工直至整改完毕，由于乙方蛮干所造成质量、安全事故由乙方承担一切责任。7.在开工前，乙方应及时提供一套施工图纸给发包方，作为施工组织设计审核及进度用，工程竣工时发包方将此图纸退回给乙方。工程竣工后，乙方应自竣工验收之日起二个月内向发包方提代一套完整的工程技术资料及工程备案资料原件，如乙方不能按期移交，视实际情况从乙方结算款中扣留最多3%押金，待乙方交齐所有资料后，押金再返还给乙方。 2018年6月20日，菉塘公司（甲方）与四建公司（乙方）签订《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工补充协议》（合同编号：20180616）。该协议内容是：一、原施工合同价款采用固定单价计价，按总包项目地下室、商业裙楼、塔楼部总建筑面积以每平方米￥2330元计算；经双方友好协商，考虑乙方工程量增加及成本增加的因素，在原有单价基础上增加60元/平方米，固定单价为￥2390元计算。二、其他内容按原合同约定执行。 菉塘公司于2017年8月15日取得的《建筑工程施工许可证》载明合同工期为2017年7月1日至2018年12月31日，于2018年7月25日取得的《建筑工程施工许可证》载明合同工期为2018年7月15日至2019年10月15日。 合同签订后，***依约组织工人进场施工。涉案“万和乐华花园”3栋项目工程现已完工，并已办理了预售许可证。菉塘公司作为出卖人与买受人签订《商品房买卖合同（预售）》约定的交付商品房时间是2020年9月30日。 ***自认菉塘公司已向其支付工程款90609396元。菉塘公司在一审庭审中主张截止2021年3月24日其已向***支付工程预付款107521420.63元（含代付款）。菉塘公司于庭后补充提交了《收款收据》《广东增值税普通发票》《商品房买卖合同（预售）》《广东南粤银行客户回单》《中国工商银行电子银行回单》《电梯安装工程合同》等证据，主张截至2022年2月11日，除原告自认的已付工程款90609396元外，其还向原告支付了工程款18087760.61元。菉塘公司补充提交的上述证据中，***签名确认并已实际支付的《收款收据》共20张以及2020年12月30日注明二期工程款（代***支付***砂浆款）的《收款收据》中已实际支付的300000元，合计金额14354685.15元;原告***签名确认并待实际支付的《收款收据》共3张合计金额2081471元;无***签名确认但有《广东增值税电子普通发票》等证据相印证并已实际支付的《收款收据》共3张合计金额151635元;2021年3月注明二期工程款（应收2020年11月1日至2021年3月1日水电费抵付）金额为15706.46元的《收款收据》无***签名确认，但有《广东增值税电子普通发票》相佐证，应当予以支持，其中2020年11月25日缴纳水费4151.4元、电费41815.64元,2020年12月23日缴纳电费45142.84元，2021年1月28日缴纳电费48603.79元，合计金额139713.67元，菉塘公司主张水电费抵付金额为15706.46元，一审法院予以尊重;无***签名确认但有《万和乐华3号楼急需支付款项》相印证且待实际支付的2张《收款收据》合计金额199000元。另外，《广东南粤银行客户回单》反映湛江经济技术开发区住房和规划建设局用菉塘公司交纳的保证金垫付万和乐华花园3幢拖欠工人工资合计1000000元;2021年12月17日、2021年12月28日、2022年2月11日分别载明被告菉塘公司支付3栋消防设备、二期消防设备、代***支付3栋消防工程款的《中国工商银行电子银行回单》合计支付金额142736元以及2021年2月8日注明二期工程款（代***付二期风景树费用）24483元、2021年3月11日注明二期工程款（代***付***款）118044元的《收款收据》均无***的签名确认，亦无其它证据相互印证。 ***与菉塘公司因涉案工程款的支付发生纠纷，导致涉案“万和乐华花园”3栋项目工程尚未办理竣工验收手续，也未办理竣工验收备案登记。 2021年4月18日，菉塘公司向四建公司发出《竣工验收催告函》，请求四建公司在收到本催告函之日起一个月内，督促并与实际施工方共同完成该工程的竣工验收及备案工作。次日，四建公司**确认已收悉。 为解决竣工验收问题，菉塘公司向***发出《竣工验收再次催告函》，催告的内容是：你方在收到本催告函之日起十日内，配合我司与建设单位完成该工程的竣工验收及备案全部工作。否则，将会导致建设单位交房迟延损失的进一步扩大。届时，我司将采取措施包括但不限于法律追究你方的违约责任及赔偿因此给我司造成的损失！希望你方能重视并及时配合完成竣工验收工作，以避免产生不必要的损失。 一审法院在（2021）粤0891民初2663号案件中，根据菉塘公司提出的先予执行申请，于2021年10月14日依法作出（2021）粤0891民初2663号民事裁定，裁定内容是：一、限四建公司、***在本裁定送达之日起5日内将持有的位于湛江经济技术开发区××路××号××花园××栋工程项目的全部竣工验收及备案所需的全部资料提供给菉塘公司办理工程项目竣工验收及备案手续。二、**菉塘公司提供的担保物：位于湛江经济技术开发区××路××号“万和乐华花园”3幢306房（建筑面积为121.93㎡）406房（建筑面积为121.93㎡）506房（建筑面积为121.93㎡）606房（建筑面积为121.93㎡）706房（建筑面积为121.93㎡）806房（建筑面积为122.03㎡）。 ***不是市建筑公司的员工，也不是四建公司的员工。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据本案事实，应认定菉塘公司是借用第三人四建公司名义施工，双方之间形成挂靠关系。菉塘公司与四建公司于2018年6月10日签订的《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工合同》及2018年6月20日签订的《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工补充协议》，是双方真实的意思表示，但因菉塘公司不具备建设工程的等级资质，违反法律行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，依法确认该合同属于无效合同。 ***与第三人四建公司于2018年6月10日签订的《内部承包经营责任协议书》，实际上是菉塘公司将涉案工程发包给***施工，原告***为实际施工人。该协议是双方真实的意思表示，但因原告***属于自然人，不是第三人四建公司的员工，也不具备建设工程的等级资质，违反法律行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项的规定，依法确认该合同属于无效合同。 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 涉案《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工合同》(合同编号：20180610）约定：“2.3工程规模:“万和乐华花园”3栋项目总建筑面积约49384平方米……6.1本合同价款采用固定单价计价，地下室（包括接通一期和三期的地下室工程部分）、商业裙楼、塔楼部分承包单价按建筑面积以每平方米2330元计算……”《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工补充协议》（合同编号：20180616）约定：“一、原施工合同价款采用固定单价计价，按总包项目地下室、商业裙楼、塔楼部总建筑面积以每平方米￥2330元计算；经双方友好协商，考虑乙方工程量增加及成本增加的因素，在原有单价基础上增加60元/平方米，固定单价为￥2390元计算。二、其他内容按原合同约定执行。”菉塘公司、***在庭审中均同意按上述合同约定的计价方式计算涉案工程的价款，故一审法院认定涉案总工程款为118027760元（49384平方米×2390元/平方米）。 涉案《“万和乐华花园”3栋总包项目建设工程施工合同》(合同编号：20180610）约定：“8.3.1工程进度款按如下节点及比例支付:1)项目拿到预售证3个月内，按所完成的工程量支付85%进度款；2)以后工程按每月所完成的工程量支付85%进度款；3)工程验收备案后(非乙方原因造成竣工验收及备案时间拖延，双方协商可另行提前支付)，工程款支付至工程预算总价的90%……8.4甲乙双方办理完工程结算并通过复核或审计后60天内，甲方向乙方支付工程款至结算价款的95%，余结算价款5%作为质保金。”根据菉塘公司补充提交的证据，2021年12月17日、12月28日、2022年2月11日分别载明菉塘公司支付3栋消防设备、二期消防设备、代***支付3栋消防工程款的《中国工商银行电子银行回单》合计支付金额142736元以及2021年2月8日注明二期工程款（代***付二期风景树费用）24883元、2021年3月11日注明二期工程款（代***付***款）118044元的《收款收据》均无***的签名确认，亦无其它证据相互印证，一审法院不予采信。其余有***签名确认的《收款收据》、无***签名确认但有其他证据相印证的《收款收据》以及《广东南粤银行客户回单》等合计实际支付金额15522026.61元，***签名确认的《收款收据》和无***签名确认但有《万和乐华3号楼急需支付款项》相印证的《收款收据》合计待支付金额2280471元一审法院予以认定，故截至2022年2月11日，除***自认的已付工程款90609396元外，菉塘公司还向***实际支付了工程款15521626.61元，另待支付工程款2280471元。 综上，菉塘公司向***支付的工程款已超过合同价款的85%。根据涉案合同第8.3.1条的约定，超过85%工程价款的支付条件是工程验收备案后，但涉案工程截至本案辩论终结时即2022年4月13日尚未办理竣工验收手续，虽然***提供个别业主进行装修的相片，但该证据不足以证明涉案工程已实际交付使用。故***诉请菉塘公司向其支付剩余工程款27418364元及利息（以27418364元为基数，按贷款市场报价利率LPR计算，自起诉之日起至实际清偿之日止)缺乏理据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项及第二项、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》（2022）第九十条、第二百四十条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费178891.82元，诉讼保全申请费5000元，均由***负担。 二审期间，***向本院提交了以下证据：证据一、视频光盘，拟证明案涉工程已实际交付给小业主，菉塘公司支付工程款的条件已成就，工程应视为竣工；证据二、万和乐华花园3栋竣工验收报告，拟证明案涉工程已于2022年9月7日通过竣工验收，案涉工程已验收合格，菉塘公司支付工程款的条件已成就。菉塘公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，对所要证明的事实有异议。本院经审查认为，证据一未能证明其拟证明的事实，本院不予采纳。证据二具备真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。 本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，案涉工程已于2022年9月7日通过验收。 再查明，***于2022年2月7日向一审法院提起诉讼。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、一审判决对于菉塘公司已支付工程款的认定是否正确；2、应否支持***的诉讼请求。 本案中，菉塘公司与四建公司签订案涉施工合同及补充协议，故菉塘公司与四建公司是发包与承包关系。四建公司与***所签订的《内部承包经营责任协议书》约定四建公司向***收取管理费，故四建公司与***之间是被挂靠和挂靠关系。目前没有证据证明菉塘公司在签订案涉施工合同及补充协议时对***的挂靠知情，故该施工合同及补充协议对菉塘公司产生效力。菉塘公司提供的多份收款单位为***的《收款收据》可以证明，菉塘公司在实际履行合同时对于案涉工程的实际施工人为***是知情的，故发包人菉塘公司与挂靠人***之间形成事实施工合同关系。***作为案涉工程的实际施工人，没有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，菉塘公司与***之间的事实施工合同无效。挂靠人***有权依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定向菉塘公司主张工程款。 关于一审判决对于菉塘公司已支付工程款的认定是否正确的问题。一审判决认定除了***自认菉塘公司已支付90609396元外，菉塘公司还向***支付了15521626.61元。***上诉主张菉塘公司未向其支付15521626.61元。菉塘公司辩称其实际还支付了18087760.61元而非15521626.61元。经审查，一审判决根据有***签名确认的《收款收据》、与有***签名确认的《。收款收据》相印证的电子银行回单、银行进账单、房屋买卖合同、水电费发票、电梯买卖合同等证据、虽无***签名确认但有其他证据相印证的《收款收据》、《广东南粤银行客户回单》等综合认定菉塘公司还向***支付了15521626.61元，并无不当。***上诉主张菉塘公司未向其支付15521626.61元不能成立，本院不予支持。菉塘公司提供的证据存在无***签名确认的《收款收据》，该部分收据没有其他证据相印证，亦存在没有其他证据佐证的电子回单等，一审判决没有对该部分款项进行认定从而没有认定菉塘公司实际还支付了18087760.61元，并无不当。至于***在上诉意见中提出异议的几项证据，《贷款受托支付通知书》及《广东南粤银行个人账户交易明细表》与本案没有关联，一审法院并没有采信该两项证据。关于10万元工程管理费收款收据，虽没有银行流水佐证，但该收据有***签名确认，且菉塘公司提供了四建公司开具的10万元工程管理费收据佐证，两份收据的日期一致，一审判决采信该证据认定菉塘公司向其支付了10万元，并无不当。 关于应否支持***的诉讼请求的问题。案涉工程已验收通过，虽菉塘公司与***未进行结算，但***向法院起诉请求菉塘公司支付工程款，法院对工程款进行认定的行为可视为双方结算工程款的行为。案涉施工合同约定，双方办理完工程结算并通过复核或审计后60天内，甲方向乙方支付工程款至结算价款的95%，余结算价款的5%作为质保金。参照该约定，菉塘公司应向***支付结算价款95%。一审判决认定案涉工程总价款为118027760元，对此各方当事人没有异议，本院予以确认。扣除菉塘公司已支付的106131022.61元（15521626.61元+90609396元），菉塘公司还应向***支付5995349.39元（118027760元×95%-106131022.61元）。至于结算价款5%的质保金，由于合同约定的质保期未届满，本院对此不予支持。***可待合同约定的质保期届满后再作主张。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉施工合同没有约定工程未交付且工程价款也未结算的情况下的应付款时间，即当事人对付款时间约定不明，在***起诉前案涉工程未实际交付，工程价款也未结算，本院认定利息应以5995349.39元为基数从起诉之日即2022年2月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止。 综上所述，***的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，当事人提供的新证据足以影响裁判结果，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2022）粤0891民初628号民事判决； 二、限湛江市菉塘房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付5995349.39元及利息（以5995349.39元为基数从2022年2月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费178891.82元，由***负担139775.01元，湛江市菉塘房地产开发有限公司负担39116.81元；保全申请费5000元，由湛江市菉塘房地产开发有限公司负担5000元。二审案件受理费178891.82元，由***负担139775.01元，湛江市菉塘房地产开发有限公司负担39116.81元（***已预交二审案件受理费178891.82元）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。