***、招远市建筑安装有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1372号

上诉人（原审原告）：***，女，1969年6月5日生，汉族，住辽宁省本溪市平山区。

委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：招远市建筑安装有限公司，住所地山东省招远市建平路3号。

负责人：李朝阳，总经理。

委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋咸静，山东乾平律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人招远市建筑安装有限公司劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***与招远市建筑安装有限公司自2019年8月27日至今存在劳动关系；一、二审诉讼费由招远市建筑安装有限公司承担。事实与理由：***的工作是由招远市建筑安装有限公司安排、管理，受招远市建筑安装有限公司监督，与招远市建筑安装有限公司存在劳动关系。自2019年3月开始***到招远市建筑安装有限公司承建的春竹苑居住小区工地从事挖勺抹灰工作，日工资200元。双方虽未签订书面劳动合同，但招远市建筑安装有限公司为***及其同事在平安保险公司投保团体意外伤害险，且由招远市建筑安装有限公司结算发放工资，工作时间、工作内容及质量均受招远市建筑安装有限公司管理、监督，进入工地后必须遵守招远市建筑安装有限公司的管理及各项规章制度，证人王某对上述事实予以证实，双方存在劳动关系。退一步讲，根据劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，即使双方不存在劳动关系，招远市建筑安装有限公司将承包的工程违法转、分包给无用工主体资格的自然人王力，依法应当由招远市建筑安装有限公司承担用工主体责任和工伤保险责任。

招远市建筑安装有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法确认***与招远市建筑安装有限公司自2019年8月27日至今存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由招远市建筑安装有限公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月份，***与王某受雇于王力从事内墙抹灰工作。2019年8月25日，王力承揽招远市建筑安装有限公司春竹苑10﹟楼内墙抹灰工程，双方签订了内墙抹灰承揽合同，工期自2019年8月25日至2019年10月16日，其中合同第二条约定“乙方（王力）所需劳务人员雇佣，完全由乙方负责，其雇员与甲方（招远市建筑安装有限公司）不存在任何隶属关系和劳动关系”、合同第三条约定“经甲、乙双方共同商定价款为12元/㎡（本价格含乙方所有人员社保五险一金；乙方全体人员委托甲方代投平安意外伤害保险850元/人·年，费用从承包款中扣除），承揽项目由甲方验收合格后，余留10%质保金，其余价款90天内一次性结清，由乙方向自己雇员结算劳务报酬”。合同还对质量标准及安全文明施工进行约定等。2019年8月28日，招远市建筑安装有限公司为***在平安养老保险股份有限公司投保了平安团体意外伤害保险、平安附加意外伤害团体医疗保险、平安附加意外伤害住院现金补贴团体医疗保险，被保险人为***，保险期间为2019年8月29日零时起至2020年3月17日二十四时止。2019年9月20日5时17分，***乘坐同事王某驾驶的三轮车行至招远市康泰工业园南门时，不慎从车上跌落受伤。2020年4月23日，招远市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由做出招劳人仲案不字（2020）第0054号不予受理通知书。

双方举证质证的主要事实：***提交的证据：证据一、平安养老保险股份有限公司保险单一份，证明招远市建筑安装有限公司为***投保意外伤害险；招远市建筑安装有限公司质证认为，该保险系招远市建筑安装有限公司受王力的委托代其全体人员投保的意外险，不能证明***与招远市建筑安装有限公司之间存在劳动关系。证据二、王某书面证言及其出庭证言，证实***、招远市建筑安装有限公司之间存在事实劳动关系；经向证人发问，证人承认其与***受雇于王力，工资以平方面积计算价格，年底结账，出勤由王力负责，在工地受招远市建筑安装有限公司工长管理、质量由招远市建筑安装有限公司方验收，招远市建筑安装有限公司认为***、招远市建筑安装有限公司不存在任何劳动关系。证据三、道路交通事故证明一份，证实***上班途中不慎从车上跌落的事实；招远市建筑安装有限公司认为从事故认定书可以看出事发时***已年满50周岁，达到法定退休年龄，且事故原因无法查明，无法证明***的证明目的。

招远市建筑安装有限公司方提供内墙抹灰承揽合同一份，证实本案涉案工程已由招远市建筑安装有限公司承包给第三人王力，承揽项目为春竹苑10号楼内墙抹灰，工期自2019年8月25日起至2019年10月16日止，由招远市建筑安装有限公司为第三人王力的全体员工代投平安意外伤害保险；***认为,对该合同的真实性不清楚，假设该合同是真实的，根据合同第三条约定招远市建筑安装有限公司应当为乙方即王力所有雇佣人员投保社保五险一金、平安意外保险，但招远市建筑安装有限公司仅为***投保了平安意外伤害保险并未缴纳社保五险一金。根据相关法律规定从事二层以上的建筑工程应当将相应的工程发包给具有施工资质的企业施工，不允许分包给不具有施工资质的个人。结合该承揽合同第三条的约定，招远市建筑安装有限公司应对该工程承担用工主体责任。招远市建筑安装有限公司未按约定缴纳社保五险一金应当自行承担因工伤导致的相关赔偿。

一审法院认为，根据王某出庭证言及招远市建筑安装有限公司提供的其与王力签订的内墙抹灰承揽合同，可以证实***受雇于王力，工资计算方式及支付时间、出勤天数由王力负责，***与王力之间形成劳务关系。***仅以招远市建筑安装有限公司为***投保意外伤害险的行为认定与招远市建筑安装有限公司形成事实劳动关系，不符合劳动关系特征，故***要求确认***与招远市建筑安装有限公司自2019年8月27日至今存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人未提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***请求确认其与招远市建筑安装有限公司自2019年8月27日至今存在劳动关系，但是***提交的证人证言与招远市建筑安装有限公司提交的其与王力签订的内墙抹灰承揽合同相互印证，可以证明***系由王力雇佣至招远市建筑安装有限公司工地从事内墙抹灰工作，工作受王力管理，此外，***至2019年8月27日年龄已经超过50周岁，依法不符合建立劳动关系的主体条件，***主张其与招远市建筑安装有限公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审驳回其诉讼请求，并无不当。***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘光星

审判员　　衣振国

审判员　　徐承凤

二〇二一年三月九日

法官助理许田田

书记员林斐斐