某某、德州市通源建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁14民终974号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月1日出生，汉族，住河北省衡水市景县。 委托诉讼代理人：***，山东铜镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德州市通源建筑安装工程有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴北路188号。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：德州市通源房地产开发有限公司，住所地德州市德城区德兴北路188号。 法定代表人：***，董事长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东慨而慷律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人德州市通源建筑安装工程有限公司(以下简称通源建筑公司）、德州市通源房地产开发有限公司（以下简称通源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.《建设工程施工合同》(合同编号NYZB-2011-)是借用资质签订的合同，属于无效合同；《建设工程施工合同》(合同编号NYZB-2013-)是两被上诉人恶意串通签订的损害上诉人利益的合同，也属于无效合同；《***都B、C、D高层结算标准(不含B4、B5)》中约定不计取社会保障费，但该约定与“强制性规定”冲突，属于无效条款，应当在评估中予以计入或依法作出判决，该费用总额是522517.8元。安全施工费不是竞争性费用，约定10元/平米与“强制性规定”冲突，属于无效条款，应按工程造价的2%计取，计取总额合计394244.46元。一审法院在明知上诉人是实际承包人的情况下，仍然认定《建设工程施工合同》(合同编号NYZB-2011-)、《建设工程施工合同》(合同编号NYZB-2013-)有效，属于认定事实上的矛盾。2.上诉人未认可两被上诉人应当收取管理费，该管理费属于两被上诉人的不当得利所得，***返还给上诉人。3.***不是涉案工程的负责人，其属于两被上诉人的股东和职工，其在（2017）鲁1402民初3377号案件庭审中已经做过**，与本案无任何关系。两被上诉人是以***为负责人这种形式上的合法性掩盖借用资质的违法性。4.（2017）鲁1402民初3377号案件认定被上诉人应支付给上诉人余款129935.54元是错误的，认定烟道工程由两被上诉人单独转包给第三方的事实证据不足。二、一审程序明显不当，足以影响对案件事实的认定。1.从（2017）鲁1402民初3377号案件的二审判决可以看出，在不当得利纠纷案件中，重新鉴定申请与驳回通源建筑公司的上诉没有必然联系，所以该案件认定的评估报告的事实没有得到有效救济。本案中，一审法院应单独谨慎查明事实，上诉人针对评估报告提出补充鉴定申请，最终鉴定意见对认定案件事实有至关重要的作用。2.一审中，上诉人依据（2017）鲁1402民初3377号案件中的评估数值，提请第三方鉴定机构按照相同数值输入全省统一的计费软件，得出的数额存在巨大错误。上诉人为此提供了三份评估报告，涉及***都B1号楼、十四段车库、钢筋搭接三项内容。3.鉴定报告错误很多、装订混乱、鉴定依据不合法、遗漏了鉴定中应采用的强制标准。鉴定机构计算数额错误；鉴定机构对鉴定项目中的“社会保障费”未进行评估，不合法；安全施工费不是竞争性费用，约定10元/平方米与“强制性规定”冲突，属于无效条款，鉴定报告不应依据该约定，应依据规定的工程造价的2%计取为394244.46元；鉴定机构的鉴定依据、程序、标准均不合法。4.鉴定人员出庭质证时做了虚假**，且鉴定过程中存在违法行为。在庭审质证过程中，鉴定人**述曾进行现场勘验，但无现场勘验笔录。鉴定过程中，鉴定机构作为专业机构明知“社会保障费、安全施工费”属于强制性规定，仍坚持不计取，此种情况下出具的鉴定报告不应采纳，属于违法情形。双方在鉴定过程中，关于所依据的鉴定材料存在很多争议，在法院未确定鉴定依据的情况下，鉴定机构自行选择材料作为鉴定依据没有法律依据。5.鉴定时未进行勘验，内墙厚度与事实、图集设计均不符。鉴定机构将内墙抹灰厚度计算为10mm，但该标准第六条记载的内墙总厚度为12mm，即使按照此标准也少计取了2mm。而图集设计是17mm，实际施工也是17mm。 通源建筑公司、通源房地产公司辩称，一、上诉人的上诉理由均曾在其他案件中提出过，生效判决已经作出了认定和裁判，上诉请求没有事实根据。通源建筑公司因涉案工程结算问题曾对上诉人提起诉讼，并已由（2017）鲁1402民初3377号和（2019）鲁14民终1032号民事判决作出认定。上诉人作为原告就涉案工程的结算问题提起诉讼，上诉理由都是在上述案件中反复提到并争论过的，生效判决已对案情作出认定。二、上诉人在上诉状中主张的部分上诉理由不诚实。在（2017）鲁1402民初3377号案件庭审中，上诉人主张管理费和税金应该其承担。现上诉人在上诉状中**认可的仅是管理费数额，这是不真实的。上诉人违背诚实信用原则，其主张不应得到支持。三、涉案鉴定报告应作为认定工程造价的依据。涉案鉴定报告是在（2017）鲁1402民初3377号案件审理过程中，经上诉人申请由法院委托鉴定机构作出的，并得到了生效判决的采信。鉴定资料均是经庭审质证后，由法院交付的。鉴定过程中，经法院组织鉴定机构勘察了现场，在作出正式报告前，还通过法院听取了双方当事人的意见。作出鉴定后，鉴定机构根据上诉人申请，在（2017）鲁1402民初3377号案件中进行了书面答复，在本案一审中出庭接受了质询，足见鉴定报告的客观真实与公平公正。上诉人在预付鉴定费后，专门要求通源建筑公司承担了高达20万元的鉴定费用。 ***向一审法院起诉请求：1.判决被告通源建筑公司向原告支付工程承包费1547028.63元；2.判决被告通源房地产公司在应支付工程款内对上述费用承担连带责任；3.诉讼费及相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月28日，通源房地产公司（甲方)与通源建筑公司(乙方)签订合同编号为：NYZB-2011-《建设工程施工合同》，约定由乙方为***都住宅小区二期B1#楼的建筑安装工程的施工总承包单位。合同13.1项记载：乙方驻工地项目经理为***，驻工地项目副经理为***。乙方确认，该项目经理已经乙方法定代表人授权委托，该委托期限为本合同生效之日起至本合同终止之日止，乙方授权项目经理处理与项目有关的业务、签发相关契约性文件或其他法律文书，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务与职责。合同落款处加盖通源房地产公司及通源建筑公司公章，通源建筑公司委托代表人处有“***”字样签名。2013年1月10日，建设单位通源房地产公司（甲方）与承包单位通源建筑公司（乙方）签订合同编号为：NYZB-2013-《建设工程施工合同》，工程名称：***都住宅小区地下车贮第十四段工程，该合同对工程计价方式、合同工期、付款方式、工程变更与签证、施工现场管理、甲方的权利和义务、竣工验收、结算等事项进行了约定。2016年1月20日，建设单位通源房地产公司与施工单位项目负责人***签订《***都B、C、D区高层结算标准（不含B4、B5）》，该合同约定：“1、取费标准：根据合同按2006年《山东省建筑工程价目表》，人工费按***字【2008】10号文44元/工日计费基础计取，主楼按Ⅱ类工程取费；地下车库、储藏室、大门及配电室均按Ⅲ类工程取费；主楼及地下车库、贮藏室、大门及配电室费率详见附表一、二。该结算标准共计3页，每一页页脚处标记：“第*页共3页”，在该结算标准落款处：施工单位项目负责人处有“***”字样签名。在一审法院（2017）鲁1402民初3377号审理过程中，***申请对***都B1#楼建筑工程、十四段车库、配电室和大门工程结算造价进行鉴定。经一审法院技术室委托德州大正工程造价咨询有限公司对***申请事项进行工程造价鉴定。2018年10月21日，该公司作出【***基报字（2018）2-57号】《工程造价鉴定报告书》，五、鉴定结果：通过计算分析，通源建筑公司与***一案鉴定工程造价为25523744.85元，其中：***都B1#楼鉴定造价为21033945.37元；十四段车库鉴定造价为4219912.83元；配电室鉴定造价为130904.19元；大门鉴定造价为172621.63元；扣除超领料用量10%处罚为33639.17元。六、特殊事项说明，我们在鉴定过程中对原、被告双方就合同及结算标准中部分内容存在分歧进行了关注，鉴定结果是依据合同及结算标准等上述提供的证据资料计算的。***支付工程审计费200000元。通源建筑公司、通源房地产公司已经支付工程款13273361元，已扣管理费392181.94元，已扣税金575373.63元。已经一审法院（2017）鲁1402民初3377号民事判决书确认的事实为：2011年6月28日，通源公司（甲方）与***（乙方）、乙方负责人***签订《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》。《内部承包责任书》约定：“发包方（甲方）：德州市通源建筑安装工程有限公司，承包方（乙方）***，二、工程承包范围：以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同承包范围为准。承包方式：甲方按工程造价提取管理费用的办法将该工程承包给乙方，并对乙方实行一人承包共同管理、自负盈亏的经营方式。本项目工程设项目经理***、项目副经理***各一名，项目副经理负责本项目工程施工现场质量、安全、进度、文明施工、农民工工资等全面管理工作，并对所管工作负全责。三、承（发）包原则1、甲方必须按公司的有关制度和同建设单位签署的有关合同文件及本责任书条款全面履行职责，对该工程竣工结算前的全过程实施监督管理，并保证本责任书的顺利实施。5、乙方工程承包范围内需要劳务分包或专业承包的项目必须使用具有劳务分包资质或专业承包资质的正规队伍施工，并签订符合要求的劳务分包合同或专业承包合同，报甲方备案。五、费用提取及风险抵押：1、管理费提取：土建工程：按税前总造价的4%提取，若工程项目能按合同工期、质量目标顺利交工并获得市级安全文明工地的返还税前总造价的1%作为奖励；安装工程：按税前总造价（扣除建设单位材料）的6%提取；提取方式：按按揭款额随拨随提。4、税金由甲方代扣代交……（五）成本控制奖励：执行甲方与建设单位签订的施工合同条款。七、工程结算1、同业主的结算，原则上由甲方协助办理，如乙方有能力时也可自行办理，但要事先通知甲方。双方办理结算时间为业主竣工结算完成后两个月内。如与业主结算出现亏损，乙方一个月之内必须向甲方交纳亏损数额的资金，以偿还对外债务，并承担相应的法律责任。2、业主付清工程款十日内，甲乙双方办理盈余兑现。八、工具设备及周转材料的使用：1、甲方现有的工具设备及周转材料应优先供乙方有偿使用。2、甲方不能满足供应时，经甲方同意可以向外单位租赁。……九、本责任书不详之处或与公司部门管理制度有抵触者，以公司和各部门管理制度为准。”《内部承包责任书》经确认为无效合同，***为涉案工程的实际承包人。2016年1月21日，***、通源建筑公司、通源房地产公司签订《***都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》，约定：“一、建筑工程企业管理费和施工技术服务费提取1、主楼、车库和储藏室的企业管理费按税前工程造价的3%计取。3、配电室和大门不收取企业管理费和施工技术服务费。二、建筑安装工程企业管理费和施工技术服务费提取1、主楼、车库和储藏室的企业管理费按（税前工程造价-甲方供材材料费）*3%计取。3、配电室和大门不收取企业管理费和施工技术服务费。”***提交《预收账款明细》，认可通源公司供材价值10901129.54元，同时通源公司已拨款13273361元（含已扣管理费392181.94元、已扣税金575373.63元），认可管理费和税金应该由***自行承担。通源建筑公司认可***提交《预售账款明细》记载事项及***对通源建筑公司供材价值、已拨款项数额，认可已付款中***承担的管理费及税金已扣除。参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》及《***都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》关于管理费、技术服务费的约定，应扣除技术服务费289668.4元。通源建筑公司提交***都B1号楼《烟道安装工程结算单》、发票及付款凭证证实烟道工程并非***实际施工，烟道工程款44163.4元亦应从工程造价鉴定中予以扣除。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：原告***要求被告通源房地产公司、通源建筑公司支付工程承包费1547028.63元应否支持。《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***系编号为NYZB-2011-《建设工程施工合同》、NYZB-2013-《建设工程施工合同》涉案工程的实际承包人，***为涉案工程的负责人，虽***与通源建筑公司签订的《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》被确认为无效合同，但是***作为涉案工程的实际施工人，其可以参照合同的约定要求发包人通源房地产公司及承包人通源建筑公司支付涉案工程款。在（2017）鲁1402民初3377号案件审理过程中，***认可其应承担相应的管理费及税金，对管理费及税金的支付问题，酌情参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》的约定执行。德州大正工程造价咨询有限公司对***申请事项进行工程造价鉴定，涉案工程造价为25523744.85元，通源建筑公司与***对鉴定结论提出异议，经鉴定机构回复后，并未提交相关证明予以推翻鉴定结论。在本案审理过程中，***要求补充鉴定，对***针对鉴定报告提出的质疑鉴定人出庭接受质询，***未提交存在需要补充鉴定情形的证据。因此，对该鉴定工程造价，一审法院予以确认。参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》及《***都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》关于管理费、技术服务费的约定，通源建筑公司、通源房地产公司需向***支付剩余工程款为：129935.92元（工程造价25523744.85元+已扣管理费392181.94元+已扣税金575373.63元-已付工程款13273361元-甲方供材10901129.54元-应扣管理费732550.16元-应扣税金1120492.4元-技术服务费289668.4元-烟道工程款44163.4元）。***另要求通源建筑公司、通源房地产公司支付的工程款1417092.71元，未提交证据予以证实，一审法院不予支持。判决：一、被告德州市通源建筑安装工程有限公司、德州市通源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付剩余工程款129935.92元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9362元，诉讼保全费5000元，共计14362元，原告***负担11742元，被告德州市通源建筑安装工程有限公司、德州市通源房地产开发有限公司负担2620元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交加盖***远工程咨询有限公司印章的工程预（结）算书一份，用以证明德州大正工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告存在错误，少计取了地面工程造价288456.62元。被上诉人质证称：该证据是经上诉人单方委托作出的，对此不予认可，应当以法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告为准；上诉人单方委托的鉴定机构均是***远工程咨询有限公司，被上诉人认为上诉人与该公司之间存在利害关系。被上诉人提交（2017）鲁1402民初3377号案件庭审笔录一页，用以证明上诉人在该案中**述管理费应由其承担，上诉理由不诚实。上诉人质证称：上诉人认可管理费数额，不认可被上诉人不给付管理费，该证据不能证明上诉请求不诚实。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审对应付工程款数额的认定有无事实与法律依据；二、一审程序是否合法。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定： 关于第一个焦点问题，一审对应付工程款数额的认定有无事实与法律依据。对于这一焦点问题，从以下两个方面进行分析认定： 关于工程造价认定问题。在（2017）鲁1402民初3377号案件审理过程中，经上诉人申请和法院委托，德州大正工程造价咨询有限公司对***都B1号工程、十四段车库、配电室和大门工程的造价进行了鉴定，并出具了***基报字（2018）2-57号《工程造价鉴定报告书》，上诉人和被上诉人通源建筑公司对上述鉴定报告提出异议后，鉴定机构进行了书面答复。本案一审中，德州大正工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询，对上诉人提出的质疑作出了相应解释和说明。上诉人在二审中提交的加盖***远工程咨询有限公司印章的工程预（结）算书中并没有负责人或具体经办人签字，不符合证据的形式要件，且不是经法院委托作出的，故该证据不足以推翻***基报字（2018）2-57号《工程造价鉴定报告书》。因此，上诉人提出的该项上诉主张证据不足，本院在本案中不予支持。 关于社会保障费、安全施工费、管理费及税费的承担问题。合同自由原则是合同法的重要原则，在不违反法律、行政法规强制性规定，不损害国家和社会公共利益的前提下，当事人依法享有自愿订立合同的权利。本案中，上诉人与被上诉人通源房地产公司于2016年1月20日签订《***都B、C、D区高层结算标准（不含B4、B5）》，对社会保障费和安全施工费进行了明确约定：“3、社会保障费：合同第4页f项规费中规定不计取社会保障费。4、安全施工费：合格工地按6元/平方米计入；市级及省级安全文明工地按10元/平方米计入（含奖励4元/平方米）；地下车库、贮藏室、大门及配电室按3元/平方米计入。”在（2017）鲁1402民初3377号案件庭审过程中，上诉人**管理费和税金应由其承担，意思表示具体明确。上诉人在上诉状中**的相关规定并不影响以上约定的效力。因此，一审法院对社会保障费、安全施工费、管理费及税费的认定并无不当。 关于第二个焦点问题，一审程序是否合法。***基报字（2018）2-57号《工程造价鉴定报告书》是经法院委托由德州大正工程造价咨询有限公司作出的，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格。关于被上诉人通源建筑公司应向上诉人支付剩余工程款的数额，（2017）鲁1402民初3377号民事判决作出了相应认定，但上诉人对该认定数额存在异议，欠付款项数额多少并不影响该案驳回诉讼请求的判决结果。因此，如上诉人对于以上鉴定报告或欠付数额等问题存在异议，可依法另案主张。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18724元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年六月十六日 法官助理** 书记员**