某某、德州市通源建筑安装工程有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁14民终1032号

上诉人（原审被告）：柳书刚，男，1970年12月1日出生，汉族，住河北省衡水市景县。

委托诉讼代理人：杜敏，德州德城黄河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：德州市通源建筑安装工程有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴北路188号。

法定代表人：夏福泉，董事长。

委托诉讼代理人：赵俊杰，山东慨而慷律师事务所律师。

原审被告：任心贵，男，1972年10月5日出生，汉族，住德州市德城区。

上诉人柳书刚因与被上诉人德州市通源建筑安装工程有限公司（下称通源公司）不当得利纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

柳书刚上诉请求：撤销德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3377号民事判决书，驳回被上诉人的起诉并判决由被上诉人承担鉴定费用200000元。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定任心贵是涉案工程的负责人，与事实不符。任心贵在本案中不负责任何事务的管理，也不是涉案项目的负责人，只仅仅挂名，在一审庭审及庭前质证过程中，任心贵多次对此作出了说明，涉案项目的具体情况，其一概不知。2011年6月28日签订的《建设工程施工合同》（合同编号NYZB-2011-）第十三条约定的内容与事实不符、是不真实的。2.一审法院认定的“因通源公司对涉案项目进行了招投标、对涉案工程进行了管理工作，同时尽到了一定的管理职责”，与事实不符，一审被上诉人通源建筑公司对该系列事实均没有举证证明，被上诉人通源建筑公司提取管理费没有事实和法律依据。况且被上诉人通源公司扣除管理费392181.94元是按照5%扣除的，也无任何有效依据，被上诉人后期提交的2016年1月21日柳书刚签字的费用提取细则是伪造的，且被上诉人属于被借用公司资质一方，其所提取的费用均为不当得利，属于法律禁止的行为。3.一审法院认定涉案工程造价为25523744.85元的事实错误，该鉴定报告错误百出、装订混乱不堪、鉴定依据不合法、遗漏了鉴定中应采用的强制标准，该鉴定造价数额不应认定。4.一审法院认定的“烟道工程并非由上诉人柳书刚施工”，与事实不符，被上诉人通源建筑公司将涉案工程按照合同（合同编号NYZB-2011-）整体承包给了上诉人柳书刚，所有涉及南源丽都B1号楼的工程均由上诉人柳书刚承包施工、竣工并验收完毕，不存在又将烟道单独分包给其它任何第三人的可能性，与事实不符。被上诉人提交的《烟道安装工程结算单》是由其单方制作出具，上诉人不认可。且其付款凭证及发票，无法证实就是关于南源丽都B1号楼的烟道工程款项，被上诉人提交的证据缺乏证据链予以证实该烟道工程的施工不是柳书刚施工。二、一审法院程序存在明显不当之处，足以影响案件事实的认定。因涉及鉴定公司依据的证据材料及鉴定造价数额的认定，一审法院应当对《建设工程施工合同纠纷》（合同编号NYZB-2013-）、《建设工程施工合同纠纷》（合同编号NYZB-2011-）的合同效力一并作出认定，并将双方提交的证据材料明确确定哪些作为鉴定依据，之后书面交付给鉴定机构，而非任由鉴定机构自由决定，鉴定机构对双方有争议的证据径自选择鉴定依据的证据材料，没有法律依据的。该程序对鉴定造价的最终数额有重大影响，一审法院认定了造价数额，在造价评估公司依据合同及其它证据材料又存在无效或有争议的情形，一审法院未对鉴定依据予以明确，对造价数额造成重大影响，而且在鉴定机构造价出具之后，上诉人又按照造价名册记录的数据重新计算了造价数额，两方数额存在巨大差距，上诉人请求补充鉴定后，一审法院未予准许，属于程序上的明显不当，对案件事实的认定有重大影响。三、案件审计费应判决由被上诉人德州市通源建筑安装工程有限公司承担。被上诉人通源公司主张上诉人柳书刚不当得利，应当出示有效审计报告证明其主张的柳书刚不当得利的事实，但被上诉人始终无法出示证据支持其主张，上诉人不得已申请鉴定并垫付了审计费用，该费用应在鉴定之初即由法院决定由被上诉人承担，现上诉人为此垫付了20万的巨额审计费用，依据法律规定及公平原则，该费用应当判定由被上诉人德州市通源建筑安装工程有限公司承担。综上，一审法院认定事实错误，程序存在明显不当，应当正确认定事实，依法改判。

被上诉人通源公司答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由无理，不应支持。

通源公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即返回原告超付的工程款242822.94元及利息（按年息20%的利率，自2016年1月27日始计算至实际清偿之日）。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。通源公司提交2011年6月28日《建设工程施工合同》（合同编号：NYZB-2011-）：“工程名称：南源丽都住宅小区二期B1号楼，建设单位（甲方）：德州市通源房地产开发有限公司，承包单位（乙方）：德州市通源建筑安装工程有限公司，签约日期：2011年6月28日”，该合同约定，通源公司为南源丽都住宅小区二期B1#楼的建筑安装工程的施工总承包单位。第十三条乙方权利义务约定乙方驻工地项目经理为任心贵，驻地项目副经理为柳书刚。乙方确认，该项目经理已经乙方法定代表人授权委托，该委托期限为本合同生效之日起至本合同终止之日止，乙方授权项目经理处理与项目有关的业务、签发相关契约性文件或其他法律文书，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务与职责。合同落款处加盖通源公司公章，委托代表人处有“柳书刚”字样签名。柳书刚对上述合同的真实性无异议，称双方按照该合同实际施工的。

2011年6月28日，通源公司（甲方）与乙方柳书刚、乙方负责人任心贵签订《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》约定：“发包方（甲方）：德州市通源建筑安装工程有限公司，承包方（乙方）柳书刚，二、工程承包范围：以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同承包范围为准。承包方式：甲方按工程造价提取管理费用的办法将该工程承包给乙方，并对乙方实行一人承包共同管理、自负盈亏的经营方式。本项目工程设项目经理任心贵、项目副经理柳书刚，项目副经理负责本项目工程施工现场质量、安全、进度、文明施工、农民工工资等全面管理工作，并对所管工作负全责。三、承（发）包原则1、甲方必须按公司的有关制度和同建设单位签署的有关合同文件及本责任书条款全面履行职责，对该工程竣工结算前的全过程实施监督管理，并保证本责任书的顺利实施。5、乙方工程承包范围内需要劳务分包或专业承包的项目必须使用具有劳务分包资质或专业承包资质的正规队伍施工，并签订符合要求的劳务分包合同或专业承包合同，报甲方备案。五、费用提取及风险抵押：1、管理费提取：土建工程：按税前总造价的4%提取，若工程项目能按合同工期、质量目标顺利交工并获得市级安全文明工地的返还税前总造价的1%作为奖励；安装工程：按税前总造价（扣除建设单位材料）的6%提取；提取方式：按按揭款额随拨随提。4、税金由甲方代扣代交。（五）成本控制奖励：执行甲方与建设单位签订的施工合同条款。七、工程结算1、同业主的结算，原则上由甲方协助办理，如乙方有能力时也可自行办理，但要事先通知甲方。双方办理结算时间为业主竣工结算完成后两个月内。如与业主结算出现亏损，乙方一个月之内必须向甲方交纳亏损数额的资金，以偿还对外债务，并承担相应的法律责任。2、业主付清工程款十日内，甲乙双方办理盈余兑现。八、工具设备及周转材料的使用：1、甲方现有的工具设备及周转材料应优先供乙方有偿使用。2、甲方不能满足供应时，经甲方同意可以向外单位租赁。九、本责任书不详之处或与公司部门管理制度有抵触者，以公司和各部门管理制度为准。”

2013年1月10日，建设单位（甲方）德州市通源房地产开发有限公司与承包单位（乙方）通源公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：NYZB-2013-），工程名称：南源丽都住宅小区地下车贮第十四段工程，该合同对工程计价方式、合同工期、付款方式、工程变更与签证、施工现场管理、甲方的权利和义务、竣工验收、结算等事项进行了约定。

通源公司提交2016年1月20日，建设单位德州市通源房地产开发有限公司与施工单位项目负责人柳书刚签订《南源丽都B、C、D区高层结算标准（不含B4、B5）》，该合同约定：“1、取费标准：根据合同按2006年《山东省建筑工程价目表》，人工费按鲁建标字【2008】10号文44元/工日计费基础计取，主楼按Ⅱ类工程取费；地下车库、储藏室、大门及配电室均按Ⅲ类工程取费；主楼及地下车库、贮藏室、大门及配电室费率详见附表一、二。”该结算标准共计3页，每一页页脚处标记：“第*页共3页”，在该结算标准落款处：施工单位项目负责人处有“柳书刚”字样签名。柳书刚认可落款处签名为本人所签，认为其他页没有柳书刚签字，当时双方没有谈好，该结算标准没有实际履行。

通源公司提交2016年1月21日柳书刚签名、通源公司、德州市通源房地产开发有限公司签章的《南源丽都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》：“一、建筑工程企业管理费和施工技术服务费提取1、主楼、车库和储藏室的企业管理费按税前工程造价的3%计取。3、配电室和大门不收取企业管理费和施工技术服务费。二、建筑安装工程企业管理费和施工技术服务费提取1、主楼、车库和储藏室的企业管理费按（税前工程造价-甲方供材材料费）*3%计取。3、配电室和大门不收取企业管理费和施工技术服务费。”

柳书刚提交《预收账款明细》，认可通源公司供材价值10901129.54元，同时通源公司已拨款13273361元（含已扣管理费392181.94元、已扣税金575373.63元），认可管理费和税金应该由柳书刚自行承担。通源公司认可柳书刚提交《预售账款明细》记载事项及柳书刚对通源公司供材价值、已拨款项数额，认可已付款中柳书刚承担的管理费及税金已扣除。

柳书刚提交《工程预（结）算书》：“工程名称：大门，建筑面积：68.78平方米，工程造价：197844.76元，工程类别：Ⅲ类工程，单方造价：2876.4868元/平方米（该处加盖山东省工程造价专业人员业务水平等级李萍德州宏图建筑工程有限公司字样印证）”。柳书刚提交《工程预（结）算书》：“工程名称：配电室，建筑面积：125.7平方米，工程造价：132646.58元，工程类别：Ⅲ类工程，单方造价：1055.2632元/平方米（该处加盖山东省工程造价专业人员业务水平等级李萍德州宏图建筑工程有限公司字样印证）”。柳书刚提交《工程预（结）算书》：“工程名称：车库，建筑面积：2881.56平方米，工程造价4819759.52元，工程类别：Ⅱ类工程，单方造价：1672.6216元/平方米（该处加盖山东省工程造价专业人员业务水平等级李萍德州宏图建筑工程有限公司字样印证）”。上述三份《预（结）算书》拟证明配电室工程造价132646.58元；车库造价4819759.52元；大门工程造价197844.76元。柳书刚认可：“李玲是我的人员，只是预算，以实际工程量为准。”

2018年8月6日，柳书刚提交书面《评估标准的几点意见》：“柳书刚对贵院采取的对南源丽都B1号楼、十四段车库的鉴定标准提出几点意见：一、双南源丽都B1号楼。应当依据《南源丽都B、C、D区高层结算标准》中的约定评估，其中非法部分不予计算，未涉及的项目应参照编号为NYZB-2011号的《建设工程施工合同》的约定。二、十四段车库。应当依据《南源丽都B、C、D区高层结算标准》中约定评估，其中非法部分不予计算，未涉及的项目应参照编号为NYZB-2011号的《建设工程施工合同》的约定。”

经通源公司申请，一审法院调取（2017）鲁1402民初2220号卷宗的开庭笔录。该开庭笔录第6页倒数第10行记载：“原（吴庆厚）：提交证据一、合同编号为NYZB-2011《建设施工合同》和编号NYZB-2013《建设施工合同》。证明柳书刚在被告德州市通源房地产开发有限公司承包的南源丽都住宅小区二期B1号楼中为施工方代表。？被告质证。一被（柳书刚）：无异议。”第8页正数第12行记载：“？柳书刚代表那个公司干的活。一被（柳）通源建筑公司。”第10页倒数第5行记载：“二被（通源公司）：。提交内部承包责任书。？一被（柳书刚）质证。一被（柳书刚）：证书是任心贵的，我用的他的资质，名字是我签的，公司安排的，我是通源建设工程公司的工人，我是实际施工人。诉状上那些人都是我找来的，都是我把工资表报到公司，然后公司把钱打到他们的卡上，我上公司报的时候交工资表，公司把钱打到我的卡上，我再给他们打过去。结算都是按照大合同，这个都是应付检查的。”

经柳书刚申请，一审法院调取交由德州市档案馆备案的《建设工程施工合同》（合同编号：NYZB-2011-）。经审查，一审法院调取的施工合同与原告通源公司提交的《建设工程施工合同》（合同编号：NYZB-2011-）内容一致。

被告柳书刚申请对南源丽都B1号工程、十四段车库、配电室和大门工程造价进行鉴定。经一审法院技术室委托德州大正工程造价咨询有限公司对被告柳书刚申请事项进行工程造价鉴定。2018年10月21日，该公司作出《工程造价鉴定报告书》【德大正基报字（2018）2-57号】，五、鉴定结果：通过计算分析，原告德州市通源建筑安装工程有限公司诉被告柳书刚一案鉴定工程造价为25523744.85元，其中：南源丽都B1#楼鉴定造价为21033945.37元；十四段车库鉴定造价为4219912.83元；配电室鉴定造价为130904.19元；大门鉴定造价为172621.63元；扣除超领料用量10%处罚为33639.17元。六、特殊事项说明，我们在鉴定过程中对原、被告双方就合同及结算标准中部分内容存在分歧进行了关注，鉴定结果是依据合同及结算标准等上述提供的证据资料计算的。柳书刚支付工程审计费20万元。

通源公司对《工程造价鉴定报告书》质证认为，不认可第9页67项，因该项有单独签证，不应再按照定额重复计算。不认可第18页第339项，该项不属于被告承包范围。第24页第534项，没有对应的签证，不应计入。不认可第7页第64项，不应按照定额重复计算楼板的材料费。柳书刚对《工程造价鉴定报告书》质证认为，对鉴定报告的计价依据和鉴定总计额25523744.85元的真实性、合法性，不予认可。并对人工费的取费标准、社会保障费、安全施工费、扣除超领材料用量10%处罚提出书面异议。任心贵对《工程造价鉴定报告书》无异议。

2018年12月5日，德州大正工程造价咨询有限公司作出《关于柳书刚对南源丽都B1号楼、车库、大门、配电室工程鉴定结果异议的答复》、《关于德州市通源建筑安装工程有限公司对南源丽都B1号楼、车库、大门、配电室工程鉴定结果异议的答复》。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》效力问题；二、柳书刚、任心贵是否应返还通源公司已支付工程款问题。

关于《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》效力问题。一审法院认为，建筑工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。内部承包合同的有效性以承包人主体适格为前提条件。通源公司未提交其与柳书刚签订劳动合同，为柳书刚缴纳社会保险并支付工资的相关凭证，柳书刚不是适格的内部承包人。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人”。本案中，通源公司为南源丽都住宅小区二期B1#楼的建筑安装工程的施工总承包单位。通源公司又以“内部承包”的方式将其与建设单位签订的工程施工范围承包给柳书刚施工。因柳书刚不是适格的内部承包人，亦不具备相应的施工资质，应认定《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》无效。

柳书刚、任心贵是否应返还通源公司已支付工程款问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，柳书刚为涉案工程的实际承包人，任心贵为涉案工程的负责人，虽柳书刚与通源公司签订的《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》为无效合同，柳书刚作为涉案工程的实际施工人，其可以参照合同的约定要求发包人支付涉案工程款。《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》因违反法律的强制性规定无效。因通源公司对涉案项目进行了招投标、对涉案工程进行了管理等工作。同时，依照诚实信用及公平原则，通源公司亦尽到了一定的管理职责。庭审中，柳书刚认可其应承担相应的管理费及税金。对管理费及税金的支付问题，可以酌情参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》的约定执行。德州大正工程造价咨询有限公司对被告柳书刚申请事项进行工程造价鉴定，原告德州市通源建筑安装工程有限公司诉被告柳书刚一案鉴定工程造价为25523744.85元，通源公司与柳书刚对鉴定结论提出书面异议，经鉴定机构回复后，并未提交相关证明予以证实其反驳意见，对该鉴定工程造价，一审法院予以确认。柳书刚认可通源公司供材10901129.54元，通源公司已向其拨付工程款13273361元（含已扣管理费392181.94元，已扣税金575373.63）。通源公司提交南源丽都B1号楼《烟道安装工程结算单》和发票及付款凭证，可以认定烟道工程并非柳书刚实际施工，该烟道款44163.4元应从工程造价鉴定中予以扣除。参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》及《南源丽都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》关于管理费、技术服务费的约定，通源公司需向柳书刚支付剩余工程款为：129935.92元（工程造价25523744.85元+已扣管理费392181.94元+已扣税金575373.63元-已付工程款13273361元-甲方供材10901129.54元-应扣管理费732550.16元-应扣税金1120492.4元-技术服务费289668.4元-烟道工程款44163.4元）。上述工程款及柳书刚支付工程审计费，柳书刚可另案主张权利。

《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。通源公司未提交证据证实其向任心贵支付涉案工程款的相关证据。通源公司并未提供证据证明柳书刚、任心贵没有法律根据取得不当利益，其诉请柳书刚、任心贵返还超付的工程款242822.94元及利息，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：驳回原告德州市通源建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2471元，由原告负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据，柳书刚申请补充鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，通源公司作为一审原告起诉柳书刚返还超付的工程款，经司法鉴定机构对其涉案工程的造价进行鉴定，其鉴定意见不足以支持通源公司的诉讼请求，一审判决驳回通源公司的诉讼请求，符合法律规定。二审中，柳书刚要求补充鉴定，其补充鉴定的上诉请求作为反驳通源公司诉其返还超付工程款的诉讼请求，没有必然的联系，故对其上诉请求，不予支持。关于鉴定费的问题，鉴定费属于诉讼费用的范畴，依据《诉讼费用交纳办法》关于谁败诉谁负担的原则，应当由通源公司负担。诉讼费用的负担属于法院决定的事项，对诉讼费用负担的更正，不影响一审实体判决的正确性。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一案件受理费2471元，鉴定费20万元，由被上诉人德州市通源建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费4942元，由上诉人柳书刚负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔书江

审 判 员　朱吉星

审 判 员　高世民

二〇一九年七月二十六日

法官助理　史洪军

书 记 员　田　宇