某某、某某、某某等与湛江市麻章区人民政府、湛江市广州湾建筑工程公司一分公司、湛江市广州湾建筑工程公司等执行异议之诉一案二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤08民终2798号

上诉人（原审原告）：郑丽平，女，1962年10月16日出生，汉族，住广东省遂溪县************，公民身份号码：440************249。

上诉人（原审原告）：***，男，1985年7月20日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：440************212。

上诉人（原审原告）：杨德才，男，1987年8月25日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：440************216。

上诉人（原审原告）：***，女，1992年3月1日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：440************22X。

上诉人（原审原告）：杨明，男，1948年12月10日出生，汉族，住广东省湛江市遂溪县********队，公民身份号码：440************017。

郑丽平、***、杨德才、***、杨明的共同委托诉讼代理人：陈方强，广东泽恩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市广州湾建筑工程公司一分公司，住所地：广东省湛江市霞山区*************。

主要负责人：庄艳。

被上诉人（原审被告）：湛江市广州湾建筑工程公司，住所地：广东省湛江市霞山区*******。

法定代表人：梁桐铭，总经理。

委托诉讼代理人：李树波，男，1987年11月13日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区*************，公民身份号码：440************670，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：麻章区国有和集体企业管理办公室，住所地：广东省湛江市麻章区政通东路1号区****。

法定代表人：刘国平，副主任。

委托诉讼代理人：吴观生，湛江市麻章区公职律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈天亮，湛江市麻章区法律援助处律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市麻章区人民政府，住所地：广东省湛江市麻章区政通东路1号区****。

法定代表人：杨杰东，区长。

委托诉讼代理人：王海志，广东鸿峰（麻章）律师事务所律师。

上诉人郑丽平、***、杨德才、***、杨明（以下简称郑丽平等五人）因与被上诉人湛江市广州湾建筑工程公司一分公司（以下简称广州湾建筑公司一分公司）、湛江市广州湾建筑工程公司（以下简称广州湾建筑公司）、麻章区国有和集体企业管理办公室（以下简称麻章区企业管理办）、湛江市麻章区人民政府（以下简称麻章区政府）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑丽平等五人的委托诉讼代理人陈方强，被上诉人广州湾建筑公司的委托诉讼代理人李树波，麻章区企业管理办法定代表人麦金祥及委托诉讼代理人吴观生、陈天亮，麻章区政府的委托诉讼代理人王海志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑丽平等五人上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持郑丽平等五人一审提出的诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费用全部由广州湾建筑公司一分公司、广州湾建筑公司、麻章区企业管理办、麻章区政府承担。

事实和理由：1、一审法院于1998年开始强制执行，至今逾20年仍未能执行，申请执行人杨秋日因缺钱医治在本案一审期间病亡。2、变更后广州湾建筑公司仅有一个挂名股东即麻章区企业管理办，实际股东为麻章区政府，麻章区企业管理办、麻章区政府提供材料不全的1994年6月1日的验资报告声称广州湾建筑公司实际收入资金1038万元。广州湾建筑公司至1998年已经无法履行申请执行人杨秋日、杨明的114161元债权及利息。2005年4月29日麻章区企业管理办成立后，广州湾建筑公司股东变更为麻章区企业管理办，注册资金仍为1994年6月1日声称的1038万元，没有进行变更验资，且麻章区企业管理办、麻章区政府没有进行新的投资，同时没有任何证据证实实际存在的1038万元属于麻章区企业管理办、麻章区政府所有，因此广州湾建筑公司挂名股东麻章区企业管理办、实际股东麻章区政府对注册资金1038万元尚未实际缴交。3、一审仍存在其他认定事实与法律错误的情形。

广州湾建筑公司辩称：我公司不存在出资不实的情形，请求驳回上诉，维持原判。

麻章区企业管理办辩称：请求驳回上诉，维持原判。

事实和理由：麻章区企业管理办及麻章区政府不应被追加为案涉执行案件的被执行人。广州湾建筑公司前身为湛江市港湾建筑工程公司，成立于1985年3月20日，为集体所有制的科级单位，资金总投资为165万元，当时已按公司章程规定，履行了足额出资义务。1991年6月6日更名为广州湾建筑公司。1994年5月28日，经湛江市郊区机构编制委员会批准，将该公司由集体所有制改为全民所有制性质，且该公司于1994年5月28日申请变更注册资金为1038万元，粤西会计师事务所验证并作出《验资报告书》，故广州湾建筑公司已足额出资。郑丽平等五人请求麻章区企业管理办对案涉债务承担连带责任及请求追加麻章区企业管理办作为案涉执行案件的被执行人，没有事实依据。同时，麻章区政府是麻章区企业管理办的上一级政府，郑丽平等五人申请追加麻章区政府为被执行人，未经人民法院作出执行异议裁定予以驳回的前置程序，不符合执行异议之诉的起诉规定。

麻章区政府辩称：请求驳回上诉，维持原判。

事实和理由：1、郑丽平等五人对麻章区政府提起执行异议之诉不符合程序规定，起诉麻章区政府没有法律依据。执行异议之诉必须经过执行异议审查的前置程序即法院己经作出执行异议审查的裁定，对此裁定不服的才能提起执行异议之诉，在提出执行异议的时候，被申请人就是执行异议之诉的被告，如果在异议阶段没有提出的被申请人或当事人，则不能罗列为被告。本案中，郑丽平等五人提出执行异议并申请追加被执行人的时候只申请追加麻章区企业管理办，并没有申请追加麻章区政府，即郑丽平等五人申请追加麻章区政府为被执行人并没有经法院作出执行异议裁定予以驳回的前置程序，故从程序上，郑丽平等五人对麻章区政府提起执行异议之诉并不符合法律规定。

2、郑丽平等五人主张麻章区政府承担连带给付责任没有依据。广州湾建筑公司曾于1994年5月28日申请变更注册资金为1038万元，变更注册资金时己经由粤西会计师事务所对注册资金总额进行了验资且出具了合法有效的《验资报告书》，故广州湾建筑公司的注册资金己经足额缴纳。出资人承担企业债务责任的前提是企业没有依法足额缴纳注册资金，而本案中，广州湾公司已经足额缴纳了注册资金并进行了验资。不存在未缴纳或未足额缴纳出资的前提，不能清偿的债务就不能要求出资人承担连带责任。

广州湾建筑公司一分公司二审时没有到庭也不作答辩。

郑丽平等五人向一审法院起诉请求：1、麻章区企业管理办、麻章区政府对（1997）赤法经初字第434号案的本金114161元及其利息承担连带给付责任；2、追加麻章区企业管理办、麻章区政府为（1998）湛赤法执字第293号案的被执行人；3、本案诉讼费由广州湾建筑公司一分公司、广州湾建筑公司、麻章区企业管理办、麻章区政府承担。

一审法院认定事实：一审法院受理了杨秋日、杨明与湛江市广州湾建筑工程公司一分公司、湛江市广州湾建筑工程公司购销木材货款纠纷一案，并于1998年3月24日作出（1997）赤法经初字第434号民事判决，判决：一、湛江市广州湾建筑工程公司一分公司须于判决生效之日起十日内付清木材款十一万四千一百六十一元给杨秋日、杨明；湛江市广州湾建筑工程公司一分公司并自一九九七年七月二十二日起至判决生效之日止，按实际欠款额的每月利率7.47‰计付利息给杨秋日、杨明。二、湛江市广州湾建筑工程公司一分公司若逾期付款，则按迟延履行期间的债务利息7.47‰的双倍计付利息给杨秋日、杨明。三、湛江市广州湾建筑工程公司对上述第一、二项所规定的债务负连带清偿责任。案件受理费三千七百九十三元、诉讼费一千零九十元，共四千八百八十三元均由湛江市广州湾建筑工程公司一分公司、湛江市广州湾建筑工程公司承担（杨秋日、杨明预交诉讼费不退，由湛江市广州湾建筑工程公司一分公司、湛江市广州湾建筑工程公司迳付给杨秋日、杨明）。该民事判决生效后，杨秋日、杨明向一审法院申请执行[案号：（1998）赤法执字第293号]。因湛江市广州湾建筑工程公司一分公司、湛江市广州湾建筑工程公司没有可供执行的财产，一审法院于1999年12月19日作出裁定，中止执行。之后，根据杨秋日、杨明的申请，一审法院于2015年9月9日作出（1998）湛赤法执字第293号恢字1号《恢复执行通知书》，对上述案件恢复执行。在案件执行过程中，杨秋日、杨明向一审法院提出执行异议申请，要求追加麻章区企业管理办作为执行案件的被执行人。2016年3月1日，一审法院作出（2016）粤0802执异7号执行裁定，裁定如下：驳回杨秋日、杨明的异议请求。一审法院于2016年9月2日向杨秋日、杨明送达该执行裁定书。杨秋日、杨明不服执行裁定，并于2016年9月18日向一审法院提起本案诉讼。

另查明，广州湾建筑公司于1985年3月20日成立，原注册资金为5600000元。广州湾建筑公司于1994年5月28日向工商行政管理部门申请变更注册资金为10380000元。广州湾建筑公司于1994年5月28日委托粤西会计师事务所验证其注册资金总额10380000元，其中：固定资金9380000元，流动资金1000000元。粤西会计师事务所于1994年6月1日作出了《验资报告书》，载明：“本事务所接受委托，办理验证湛江市广州湾建筑工程公司企业的注册资金。现根据有关文件规定，查核了所提供的证件和实物，验证实际收入资金（大写）：壹仟零叁拾捌万元正，其中：固定资金9380000元，流动资金1000000元。资金来源：企业自筹：10380000元”。广州湾建筑公司的原主管部门为湛江市麻章区国有资产经营公司。2005年4月29日，湛江市麻章区机构编制委员会作出《关于成立麻章区国有和集体企业管理办公室的通知》（湛麻机编[2005]2号），同意成立麻章区国有和集体企业管理办公室。湛江市麻章区机构编制委员会办公室于2010年4月14日向湛江市工商行政管理局出具《证明》，主要内容：湛江市广州湾建筑工程公司的主管部门（出资人）是麻章区国有和集体企业管理办公室，请给予办理相关手续。

再查明，在本案审理过程中，杨秋日死亡，并于2017年7月23日火化。郑丽平系杨秋日的妻子，***系杨秋日的儿子，杨德才系杨秋日的儿子，***系杨秋日的女儿。郑丽平、***、杨德才、***于2018年11月13日向一审法院提出申请，要求参加本案诉讼。

一审法院经审理认为，本案系追加被执行人的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第四项关于“下列案件，人民法院应当按照执行异议案件予以立案：（四）申请执行人申请追加、变更被执行人的”的规定及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”及第三十二条关于“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”的规定，本案的争议焦点是：一、杨秋日、杨明是否在法定期限内提起本案执行异议之诉的问题；二、应否追加麻章区企业管理办、麻章区政府作为一审法院（1998）湛赤法执字第293号执行案件的被执行人的问题。

关于杨秋日、杨明是否在法定期限内提起本案执行异议之诉的问题。杨秋日、杨明向一审法院提出执行异议申请，要求追加麻章区企业管理办作为一审法院（1998）湛赤法执字第293号执行案件的被执行人。一审法院于2016年3月1日作出（2016）粤0802执异7号执行裁定，驳回杨秋日、杨明的异议请求。一审法院于2016年9月2日向杨秋日、杨明送达该执行裁定书。根据上述规定，杨秋日、杨明应在执行裁定书送达之日起十五日内即2016年9月17日前向一审法院提起执行异议之诉。因2016年9月17日为周六（法定假日），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二、三款关于“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期”的规定，因此，杨秋日、杨明提起本案执行异议之诉期间的最后届满之日应为2016年9月18日（周日，因中秋节放假调整上班时间，该日为上班时间）。杨秋日、杨明是于2016年9月18日向一审法院提起本案执行异议之诉的，属于在法定期限内提起执行异议之诉。因此，对于麻章区企业管理办、麻章区政府提出的杨秋日、杨明未在法定期限内提起执行异议之诉的抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于应否追加麻章区企业管理办、麻章区政府作为一审法院（1998）湛赤法执字第293号执行案件的被执行人的问题。本案中，根据麻章区企业管理办提供的证据“湛江市麻章区机构编制委员会办公室于2010年4月14日向湛江市工商行政管理局出具的《证明》”显示，麻章区企业管理办是广州湾建筑公司的主管部门（出资人）。广州湾建筑公司于1994年5月28日申请变更注册资金为10380000元。经粤西会计师事务所验证，并于1994年6月1日作出的《验资报告书》显示，广州湾建筑公司的注册资金总额为10380000元，其中：固定资金9380000元，流动资金1000000元；资金来源：企业自筹：10380000元。由此可证明，麻章区企业管理办作为广州湾建筑公司的出资人虽对广州湾建筑公司的注册资金没有出资，但广州湾建筑公司自筹资金对注册资金已足额出资，广州湾建筑公司不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情况，因此，郑丽平等五人请求麻章区企业管理办对一审法院（1997）赤法经初字第434号案的本金114161元及其利息承担连带给付责任及请求追加麻章区企业管理办作为一审法院（1998）湛赤法执字第293号执行案件的被执行人，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于麻章区政府，杨秋日、杨明在向一审法院提出追加被执行人异议申请时，只申请追加麻章区企业管理办作为一审法院（1998）湛赤法执字第293号执行案件的被执行人，而没有申请追加麻章区政府作为被执行人，即郑丽平等五人申请追加麻章区政府作为被执行人，未经法院作出执行异议裁定予以驳回的前置程序，故郑丽平等五人对麻章区政府提起执行异议之诉，不符合执行异议之诉的起诉规定，一审法院不予支持。广州湾建筑公司一分公司不到庭参加诉讼，亦未作应诉答辩，视为其放弃抗辩权。一审法院依法作缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回郑丽平、***、杨德才、***、杨明的全部诉讼请求。案件受理费2583.22元（郑丽平、***、杨德才、***、杨明已预交），由郑丽平、***、杨德才、***、杨明负担。

本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属申请执行人执行异议之诉纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合各方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：麻章区企业管理办、麻章区政府应否对案涉债务承担连带清偿责任及应否追加麻章区企业管理办、麻章区政府作为案涉执行案件的被执行人。

郑丽平等五人以登记出资人麻章区企业管理办、实际出资人麻章区政府未依法足额缴纳出资额为由，主张麻章区企业管理办、麻章区政府对案涉债务承担连带清偿责任，并请求追加麻章区企业管理办、麻章区政府作为案涉执行案件的被执行人。郑丽平等五人就其主张的上述事实，应当承担举证证明责任。郑丽平等五人就广州湾建筑公司注册等情况仅提交了无任何签章的《基本信息及股东认缴和实缴信息》，该证据没有原件予以核对且其他当事人不予认可，真实性无法确认，本院不予采信。麻章区企业管理办虽然认可其系广州湾建筑公司的主管部门、出资人，但否认该公司存在注册资金未足额到位的情况，并提交了粤西会计师事务所于1994年6月1日作出的《验资报告书》，证实广州湾建筑公司自筹资金已对注册资金足额出资。无论注册资金是否来源于出资人麻章区企业管理办，广州湾建筑公司都不存在注册资金未足额到位的情况。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条关于“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”的规定，郑丽平等五人未能提交充分证据推翻该验资报告，未能证实广州湾建筑公司的注册资金未足额到位，亦未能证明麻章区企业管理办存在抽逃注册资金的情形，应当承担举证不能的不利后果。郑丽平等五人请求追加麻章区企业管理办作为被执行人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。另外，郑丽平等五人未依法先经执行异议的前置程序，直接提起执行异议之诉请求追加麻章区政府为被执行人不符合法律规定。一审法院已作详尽论述，本院予以认可，不再赘述。

综上所述，郑丽平等五人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2583.22元（上诉人郑丽平、***、杨德才、***、杨明已预交），由郑丽平、***、杨德才、***、杨明负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张智敏

审判员　　杨伟玲

审判员　　吴春蕾

二〇一九年十一月二十九日

书记员　　梁罗芬

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。