南召县万园绿色农业科技有限公司与某某、河南中宇水电工程有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

河南省南阳市卧龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1303民初4338号

原告：南召县万园绿色农业科技有限公司，住所地南召县影院街，统一社会信用代码：914113217834408961。

法定代表人：倪申，该公司经理。

委托诉讼代理人：张国松，河南育滨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：***，男，汉族，1965年8月21日出生，住所地南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：高丹，河南通义律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：河南中宇水电工程有限公司，住所地河南省兰考县城关镇黄河路北段西侧，统一社会信用代码：91410225757136161D。

法定代表人：孙百学，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵新超，河南王松华律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：何振雄，男，汉族，1980年6月18日出生，住所地内乡县。

委托诉讼代理人：于玲，河南盛春律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告南召县万园绿色农业科技有限公司（以下简称：“万园公司”）诉被告***、河南中宇水电工程有限公司（以下简称：“中宇公司”）、何振雄企业合伙纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理，于2020年9月1日依法适用简易程序公开进行了开庭审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告万园公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告***退还投标保证金41.3万元，并自起诉之日按人民银行贷款利率计付利息；2、被告中宇公司对***全部债务承担连带；3、被告何振雄在9.3万元范围内承担连带责任；4、诉讼费由被告负担。

事实及理由：2014年，原告法定代表人倪申与何振雄协商合伙准备参与淅川县移土培肥项目招标，约定由何振雄出资，原告协调招投标。原告与何振雄借用被告中宇公司资质进行投标，原告在何振雄的出资中，通过原告公司账户先后向被告***转款56.8万元。后因工程未中标，被告向原告退款15.5万元，原告即退给了第三人何振雄。后因被告与何振雄算账，原告事情太忙也顾不上过问。本以为这件事已经结算完毕，但2019年6月，何振雄称被告***（中宇水电公司）未予结算，便以原来原告法定代表人倪申给其打的借据起诉倪申个人。庭审时，倪申要求被告***到庭作证说明情况，***以忙为由不到庭，只是简单地写了一份已结算完毕的证明，二审时又以没时间为由未到庭说明。经卧龙区法院、南阳中院两审，判决倪申个人向第三人支付39万元资金。另，由于是借资质投标，又由于***是中宇水电公司南阳办事处人员，中宇水电公司只对准***转移结算。经向中宇水电公司了解，中宇水电公司称已将全部保证金转让给了***，而***又谎称支付完毕。现诉之人民法院，请求法院查明事实，依法裁判。

被告***辩称：1、原告不应将我列为被告；2、法院已经认定***的行为是职务行为；3、我没有代表中宇公司跟何振雄进行过结算。

被告中宇公司答辩称：1、根据原告诉状，原告的法人倪申和被告何振雄是合伙关系，倪申和被告何振雄之间是否进行合伙清算，他们各自收到的款项，包含到被告二被告一退还的保证金，应该由二人清算后再确定；2、原告混淆了被告退还保证金与被告所得工程款，认为原告和被告何振雄的保证金，中宇公司已经将原告的保证金予以退还，××，我们庭下将向法庭提交退还保证金的具体明细。

被告何振雄辩称：我们跟这几个被告没有任何关系，列我们为被告主体错误；何也没跟原告、倪申签订过投资项目，他也没证据证明我们进行过招投标；何振雄曾经跟倪申个人签订过合作协议。

经原、被告举证、质证，结合庭审中各当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：原告万园公司法定代表人倪申，为中标淅川县移土培肥项目借用中宇公司资质，向何振雄借款880000元（其中：20014年5月27日48万元，20014年6月20日40万元），该880000万元由何振雄个人账户转入万园公司账户。

万园公司为中标淅川县移土培肥项目，从公司账户转给***（中宇公司驻南阳办事处负责人）568000元（其中：2014年5月13日转款6000元，2014年5月14日转款1000元，2014年5月23日转款1000元，2014年5月27日转款480000元，2014年6月22日转款80000元）。该568000元中，560000元为投标保证金，8000元为购买标书款。中宇公司未中得淅川县移土培肥项目投标，***于2014年7月31日向万园公司退款75000元，2015年1月19日向万园公司退款80000元，合计155000元。

2019年6月6日，何振雄以民间借贷纠纷为由向本院提起诉讼，请求倪申及倪申妻子王勤共同偿还390000元借款。本院于2019年8月20日作出（2019）豫1303民初4960号民事判决，判决倪申返还何振雄资金390000元及相应利息。倪申不服本院判决上诉到南阳市中级人民法院。中级法院审理后于2019年10月21日作出（2019）豫13民终字第6300号判决，驳回倪申上诉，维持原判。该案庭审中***出具了证明：“我叫***，身份证号，2014年至2015年经营河南中宇、开封豫龙两家公司。我与倪申认识较早，经过倪申介绍认识了何振雄，他们二人合作参与淅川县移土培肥项目竞标，先后给我转款56.8万元投标保证金（其中包括文件费），后没中标。除扣除资质借用费和文件费，下余款已全部退给倪申和何振雄。另外，我和倪申、何振雄没有任何借贷往来关系，所有投标保证金均和他们算清并结清。以上证明陈述完全属实，如有虚假承担一切责任。***2019年8月16日”

2019年11月13日，倪申作为原告向南召县人民法院对中宇公司提起诉讼，请求依法判令中宇公司支付工程款123149.78元及其中100000元迟延支付期间资金占用费（自2015年2月起按年利率6％计付至款清之日止）；案件受理费由中宇公司承担。2020年4月10日，南召县人民法院作出（2019）豫1321民初4398号民事判决，认定：2013年10月15日，被告河南中宇水电工程有限公司与原告倪申签订了建设工程承包合同，将南召县2013年度农村饮水安全工程承包给原告倪申施工，工期自2013年10月15日至2013年12月20日至，被告按实际决算价款收取2%的费用。工程完工后，2016年12月20日，被告出具“南召县2013年度农村饮水安全工程施工二标段工程完工付款证书”，注明完成资金总额1370561元。在原告不断追要下被告分六次通过***转账给原告工程款1220000元（分别是2014年1月27日660000元；2014年7月8日100000元；2015年2月17日140000元；2017年1月20日280000元；2018年2月14日20000元；2019年20000元)。工程总价款为1370561元，扣除2%费用后1343149.78元，被告已支付1220000元，下余123149.78元未付。诉讼中，原告提供证明一份“证明中宇公司见字请把原欠南召农村安全饮水第二标段2013年拨给公司的余款约10万元付给倪申。南阳办事处***2015.2.11号”。遂缺席判决中宇公司十日内支付原告倪申工程款123149.78元；驳回倪申其它诉讼请求。现该判决已经生效。

上述事实，有原、被告代理人的当庭陈述、银行转账流水、卧龙区法院（2019）豫1303民初6300号民事判决书、南阳市中级人民法院（2019）豫13民终4960号民事判决书、南召法院(2019)像1321民初4398号民事判决书等证据在卷为凭，予以证实。

本院认为，原告万园公司为竞标淅川县移土培肥项目向被告***转款568000元，被告***又转给被告中宇公司，竞标未果后，被告中宇公司将从保证金账户退回的保证金再转给被告***，由***负责退给万园公司，而被告***在收到中宇公司转账的保证金未全额退回给万园公司，现万园公司请求被告***退回不足部分，事实清楚，与法有据，本院应予支持。被告***将保证金转给被告中宇公司，以被告中宇公司名义进行招投标，双方形成挂靠关系，被告河南中宇水电工程有限公司对被告***上述债务应承担连带清偿责任。

关于万园公司提出淅川县移土培肥项目是与何振雄合伙竞标问题，本院（2019）豫1303民初4960号民事判决和南阳市中级人民法院（2019）豫13民终字第6300号判决中认定了倪申与何振雄之间存在合伙关系，但该案中的诉争标的已转为借贷关系。本案中，万园公司再次主张合伙关系与本案处理结果并无实际意义。

关于被告***庭审陈述2014年7月8日退还万园公司100000元，2015年2月17日退还万园公司140000元，南召县人民法院生效的（2019）豫1321民初4398号民事判决认定该240000万系付南召县2013年度农村饮水安全工程二标段的工程款，该240000元与本案诉讼标的、日期重复。故***的辩称，本院不予采信。

关于被告***庭审陈述转给何振雄93000元是退的保证金的问题：何振雄当庭认可是***受倪申指定让还的钱；万园公司认为93000元何振雄确实收到，应认定为退的保证金，故本院对***此辩称理由予以采信。

关于资质使用费问题：根据《中华人民共和国招标投标》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标”的规定，借用资质能与竞标本身违反法律规定，故***的辩称资质使用费应予扣抵退款的请求，本院不予支持。关于8000元文件费（购买标书）问题：该8000元系购买淅川县移土培肥项目招标文件的实际支出，且万园公司、***一致认可8个标段8份招标文件。故该8000元应从568000元中予以扣减。本案中宇公司、***均不符合“招标人”的资格，故本案原告请求退还的保证金具有债务的性质。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：

一、本判决生效十日内，被告***退还原告南召县万园绿色农业科技有限公司保证金312000元，并自2020年7月6日起按年利率6％计算利息至付清之日止；

二、被告河南中宇水电工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告南召县万园绿色农业科技有限公司其它诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依明《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8860元，减半收取4430元（已减半），原告南召县万园绿色农业科技有限公司承担1083元，被告***、河南中宇水电工程有限公司承担3347元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉河南省南阳市中级人民法院。

审判员　　孙小乐

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　郭凌硕